El Blog de la Franquicia
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    La importancia del aprovisionamiento

    Como ya hemos comentado en el Rincón Legal, es importante regular el sistema de aprovisionamiento de una franquicia en el propio contrato. Teniendo en cuenta además, los lí­mites que establece la Normativa Europea sobre este tema.

    Es esencial tener presente que el consumidor o cliente final desconoce si aquel producto que consume proviene de un centro franquiciado o no; en cualquier caso le da igual, ya que su principal interés es que presente las mismas cualidades en cada centro franquiciado. Por ello, y para mantener una imagen de marca óptima para toda la red es importante regular previamente en nuestro contrato de franquicia las diferentes fuentes de aprovisionamiento, cómo vamos a proveer al franquiciado, y las soluciones a las diferentes incidencias que puedan surgir.

    Podemos regular en el contrato diferentes fuentes de abastecimiento de producto: La Central de compras del Franquiciador, proveedores autorizados por la Central, otros distribuidores o incluso el resto de franquiciados de la red.

    En el supuesto de que el Franquiciador produzca directamente los productos a través de una Central de compras y por ello ejerza directamente un control de los mismos, el franquiciado tiene una mayor seguridad de proveerse a tiempo y con mayores garantí­as de todos los productos que necesite para el desarrollo de su actividad.

    Igualmente, cuando la producción proviene de proveedores autorizados por la Central, generalmente se habrán acordado mejores condiciones de compra y precios más competitivos para un correcto funcionamiento de la cadena.

    En cualquier caso, si parte de la producción proviene de otros distribuidores con los que la Central no mantenga acuerdos, es importante establecer en el contrato que éstos deben ser autorizados por la Central. Todo ello con la finalidad de garantizar un similar standard de calidad de los productos en toda la red y velar por una imagen uniforme de la cadena.

    También es esencial para un buen funcionamiento de nuestra red, garantizar un óptimo aprovisionamiento de producto a los centros franquiciados. Por lo que, deberá establecerse en el contrato el sistema de comunicación más adecuado para realizar los pedidos, la forma de transporte y su coste, los plazos de entrega de los productos y que el franquiciado se comprometa a mantener un stock mí­nimo para atender al cliente final.Actualmente con un buen sistema de logí­stica e informático, muchas Centrales siguen un control de los productos que más se consumen en cada centro y por ello, cuáles tienen más necesidad de reponerse.

    A su vez, hay que preveer contractualmente las incidencias que puedan ocurrir: actuación ante un producto defectuoso, impago por parte del franquiciado, retraso en la entrega, qué ocurre ante diferentes calidades de producto, etc.

    En conclusión, regular el aprovisionamiento es un elemento clave en nuestro sistema de franquicia ya que nos ayuda a garantizar el éxito y el buen funcionamiento de una cadena franquiciadora. No hacerlo, en muchos casos puede ser una fuente de conflicto. Situación que es mejor evitar.

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    La seguridad en nuestro Sistema de Franquicia

    Tengo que reconocer que está muy bien que Josan vaya a Congresos de Franquicia en EEUU, más que nada porque cuando vuelve nos trae conocimiento nuevo que amablemente nos transmite, pudiéndolo aplicar posteriormente a nuestra actividad profesional diaria. A raí­z del último viaje al Annual Legal Symposium, Josan nos deleitó con un post muy interesante referente a los problemas legales más frecuentes en el Sector de la Franquicia Norteamericano. En él se hacia referencia a las prestaciones que implica el canon de entrada que abona un franquiciado que se adhiere a una Cadena. En este sentido, un Franquiciador pretendió convencer al Tribunal ( por suerte no prosperó su propuesta) que las cantidades que habí­a entregado un franquiciado en concepto de formación y entrenamiento previo no formaban parte del canon de entrada y de las prestaciones que éste implica. Por suerte en nuestra normativa se intenta ofrecer seguridad a nuestro sistema de franquicia mediante el artí­culo 62 de la Ley de Comercio Minorista que hemos comentado en varias ocasiones en el blog:
    • " con una antelación mí­nima de veinte dí­as a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia, (...)". Por lo que, previamente a " cualquier pago" por parte del franquiciado, éste debe haber recibido la Información contractual previa.
    En este sentido, " cualquier pago a cuenta" debe considerarse dentro del concepto de canon de entrada. El canon de entrada tiene todo su sentido cuando lo encuadramos en una relación de contraprestación. Es decir, al entrar a formar parte de una red, el franquiciado obtiene toda una serie de nuevos valores añadidos como la cesión de una marca, el enganche a la enseña,, el know How, una zona de exclusividad, la experiencia del Franquiciador, su apoyo durante la apertura del centro, un programa informático, y como no, una formación previa necesaria para empezar a operar. De esta forma, el canon entrada se puede considerar como aquella contraprestación que el Franquiciador cobra por la transmisión de todos estos valores a un nuevo franquiciado que ha elegido libremente. Y es que la entrega de la Información contractual previa tiene una vital importancia para garantizar la seguridad de nuestro sistema de franquicia y la " libertad de elección" de nuestros franquiciados. En este sentido, al "Comité de Juristas Expertos" de la AEF le preocupa el nivel de sensibilización y la importancia que los franquiciadores atribuyan a esta Información Precontractual y que la misma cumpla todos y cada uno de los requisitos que establece nuestra legislación,.Se considera un logro importante del sistema impulsado por el Comité y la AEF y preocupa su nivel de cumplimiento, porque cuanto más alto sea, más prestigiará al sistema. En conclusión, si nosotros no cumplimos desde un inicio, difí­cilmente vamos a transmitir confianza a nuestros franquiciados, presentes y futuros. Tags:
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    La resolución del contrato como último escalón

    Comentábamos la semana pasada en el curso de técnicas de venta de franquicias en G2a, que el contrato de franquicia tiene que servir como herramienta de gestión de nuestra cadena y como tal, la resolución del mismo deberí­a ser el último escalón del conflicto.

    No obstante, la mayorí­a de contratos de franquicia,como hemos comentado en alguna ocasión, determinan la ruptura de la relación ante cualquier incumplimiento del franquiciado. Percepción totalmente anticomercial. ¿ Cómo podemos penar igual el hecho que el franquiciado tenga un retraso en una cuota del royalty, con que realice competencia desleal al Franquiciador o venda productos que no formen parte del catálogo acordado? Lo adecuado es establecer en el propio contrato una graduación de las sanciones de conformidad con las infracciones que se produzcan y sobretodo que la sanción aplicable sea proporcional al incumplimiento producido.



    Por ejemplo:

    • No mantener el local franquiciado de forma adecuada puede implicar una sanción leve consistente en una amonestación por escrito que se podrá publicar por el Franquiciador en la intranet de su página web, o bién
    • No seguir los cursos de formación adicionales o de reciclaje y obligatorios según el contrato, puede implicar una sanción grave que se materializa con una sanción económica diaria y tasada en el propio contrato.
    • Otro tipo de incumplimientos, como alterar los signos distintivos de la cadena, realizar competencia desleal o bién llevar a cabo actitudes que puedan dañar la buena imagen del Franquiciador y de los demás franquiciados pueden considerarse muy graves y por ello puede implicar la resolución contractual.


    Esta forma de visión moderna del contrato de franquicia nos permite gestionar el conflicto de forma interna y con total transparencia, pero sobretodo nos permite la continuidad del franquiciado en la red ante la aplicación de sanciones leves o no muy graves. Dicho de otra forma, este tipo de acciones nos ayudan a fomentar la estabilidad de nuestra cadena, lo cual es beneficioso para todos, para el franquiciador y para el franquiciado.

    También podemos regular en el contrato diferentes canales para resolver el conflicto, pero si os parece lo comentamos en otra ocasión.

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    ¿ Es adhesivo el contrato de franquicia?

    Resultado de la praxis y bajo la dirección directa de Josan, en G2a hemos elaborado un tipo de contrato de franquicia que contiene dos partes claramente diferenciadas. Por un lado, las condiciones generales que tienen como principal objetivo proteger el modelo de negocio que hemos desarrollado desde la Central, por lo que, dichas cláusulas no pueden ser negociables estableciendo un régimen común para todos los franquiciados, y por otro, las condiciones particulares que sí­ pueden someterse a negociación singular con el franquiciado porque no afecta directamente al modelo de negocio ( por ejemplo, por un tema claro de comercialidad no se le puede cobrar el mismo canon de entrada a quién va a abrir cuatro franquicias en un año que al que va a abrir una). Por la propia naturaleza del contrato de franquicia suele ser bastante habitual, y en la práctica en algún procedimiento arbitral o judicial nos hemos encontrado ante dicha situación, que frente a una resolución del contrato de franquicia el franquiciado afirme a través de su asesor legal que el contrato de franquicia es adhesivo al amparo de la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación ( LCGC). Es decir, que el contrato no se puede negociar al ser cláusulas impuestas por una de las partes ( el franquiciador), por lo que, el consentimiento de la otra (el franquiciado) no es libre. Independientemente de valorar si es aplicable al contrato de franquicia dicha normativa que en su esencia se aplicará a la relación entre empresarios y consumidores, lo cierto es que el franquiciado de forma previa a adquirir un modelo de franquicia, ha estado plenamente informado al menos veinte dí­as antes a la firma del contrato, de los elementos esenciales que debe contener el mismo según el artí­culo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista para elegir libremente si quiere adquirir o no dicho modelo de negocio. Por lo que, conoce previamente y esencialmente lo que va a firmar ( sobretodo si el franquiciador lo ha hecho bien). Normalmente, los argumentos para considerar que el contrato de franquicia es de adhesión se fundamentan en que no se da opción al franquiciado a negociar o a modificar las cláusulas del contrato que se le presentó a la firma, habiendo de elegir entre adherirse a la red con ese contrato, o bien no formar parte de la franquicia. Pero lo cierto, es que dichas argumentaciones nada tienen que ver con la esencia del contrato de franquicia. En realidad, nos encontramos con un franquiciador que ha desarrollado unos conocimientos técnicos que los cede al franquiciado a cambio de una contraprestación económica. Para ello, debe tener un legí­timo control sobre su modelo de negocio y debe velar para que éste sea esencialmente idéntico dónde quiera que se encuentre. Como hemos comentado en alguna ocasión, lo importante es que las condiciones generales del contrato protegan nuestro sistema de franquicia y tengan una lógica equilibrada. Por lo que, los contratos que "penen" excesivamente al " franquiciado" y quieran proteger al " franquiciador", se convierten con el tiempo en una "fuente inagotable de problemas". Buen fin de semana a todos.
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    Consecuencias de la crisis inmobiliaria

    Esta semana me he hecho eco de una noticia en La Vanguardia , previsible en los tiempos que corren en nuestra economí­a, pero en ningún caso esperada: Una empresa del grupo Expofincas ha presentado un concurso de acreedores voluntario ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones financieras y al no haber podido refinanciar la deuda con los bancos. Según se desprende de las diferentes noticias que han surgido, fuentes de la Central han manifestado que dicha suspensión no afecta directamente a la red de franquiciados.

    Todo ello es realmente un reflejo más de la desaceleración que sufre el sector de intermediación inmobiliaria desde hace un tiempo, afectando de pleno esta vez, a una de las redes de intermediación más importantes del paí­s y que, como muchas de ellas, habí­a crecido gracias al sistema de franquicia.

    No obstante, lo mejor es observar la cara positiva de la situación. Presentar un concurso de acreedores voluntario, lo que anteriormente se denominaba suspensión de pagos, es una muestra de actitud responsable ante una situación de crisis. Es como un silbato de aviso mediante el cual le solicitas a tu acreedor o a tus acreedores que te dejen un poco de aire, que quieres cumplir con tus obligaciones, pero necesitas que te dejen respirar acordando una forma de pago que puedas asumir, bien a través de una quita bien a través de un aplazamiento, instrumentándose todo ello mediante un convenio. Muchas empresas que en su dí­a presentaron concurso, hoy en dí­a han reflotado e incluso están en una mejor situación que antes.

    Como ya ha comentado Josan en el blog en varias ocasiones, la crisis en el sector inmobiliario y que afecta inevitablemente a Centrales Franquiciadoras del sector, debe conllevar nuevas oportunidades y nuevas ideas para reflotar, aportando además soluciones a su red de franquiciados. En este caso, el ejemplo del concurso voluntario presentado por una empresa del grupo Expofincas es una de las alternativas que nos puede llevar a encontrar soluciones, afrontando la realidad de su negocio y llevando a cabo las máximas acciones posibles para conseguir reflotar la empresa.

    En cualquier caso, mucho ánimo.

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    Cuidado con el contrato de franquicia anticomercial

    Como ya hemos comentado en alguna ocasión, el contrato de franquicia se celebra con carácter " intuitu personae". Lo que implica que cobra gran importancia en dicha relación mercantil las cualidades de la persona con la que el Franquiciador va a obligarse, en este caso, el franquiciado.

    No obstante, otra cosa es la instrumentación del contrato. Normalmente, el franquiciado por cuestiones fiscales y de responsabilidad ( en la mayorí­a de ocasiones) es una sociedad mercantil limitada nombrándose la persona del franquiciado como administrador de la misma. En muy pocas ocasiones suele firmalo una persona fí­sica, y en estos casos es muy frecuente que al cabo del tiempo se produzca una cesión a favor de una sociedad que constituí­a posteriormente el franquiciado.

    En los últimos tiempos y con la crisi que afecta de forma generalizada a la economí­a, algunos Franquiciadores clientes nos han planteado la posibilidad de incluir en el contrato de franquicia una cláusula de responsabilidad solidaria en la persona del franquiciado ( además de la propia responsabilidad de la sociedad) ante el incumplimiento de cualquier obligación económica del contrato o para hacer frente al pago de las cuantí­as establecidas en cláusulas penales.

    Este tipo de cláusulas puede resultar una medida efectiva y preventiva ante situaciones de impago y de incumplimiento de obligaciones economicas por parte de la sociedad franquiciada. Y es que nos permite agilizar el procedimiento judicial reclamando tanto a la sociedad franquiciada como a su administrador directamente, evitando esperar una sentencia en la que se acuerde derivar la responsabilidad directamente al Administrador de la sociedad.

    No obstante, previamente a incluir este tipo de cláusulas es importante medir las consecuencias anticomerciales que éstas pueden ocasionar a nuestro modelo de negocio y el hecho que muchas ventas de franquicias se trunquen en la fase final del proceso de venta con la firma del contrato de franquicia.

    En cualquier caso, franquicias con una red muy extensa y una marca muy bien posicionada en el mercado se pueden permitir este tipo de claúsulas en sus contratos. Si no es vuestro caso, me lo pensarí­a...

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    La exclusividad en la franquicia: territorio y suministro

    Cuando hablamos de exclusividad en la franquicia tenemos que tener muy presente la normativa comunitaria aplicable.

    En alguna ocasión nos hemos referido al Reglamento Europeo 2.790/1999 relativo a determinadas categorí­as de acuerdos verticales para hacer referencia a las conclusiones esenciales del aprovisionamiento exclusivo en la franquicia.

    Una cuestión a plantearse es si la obligación de suministro exclusivo que se impone a los franquiciados implica otorgarle a éste una zona de exclusividad territorial determinada.

    Cuando nos referimos a la obligación de suministro exclusivo, el Reglamento establece ( no de forma muy clara, la verdad) la exención siguiente:

    El Franquiciador hasta el quinto año de contrato puede obligar al Franquiciado a adquirir de él o del proveedor que homologue, el 100 % del producto. No obstante, a partir del quinto año dicha obligación únicamente lo puede ser respecto el 80 % del producto por lo que, el 20 % restante el franquiciado lo puede adquirir del proveedor que quiera.

    No obstante, dicho lí­mite a los cinco años tiene excepciones ( excepción de la excepción):

    • Si el local donde se desarrolla la actividad franquiciada es propiedad del Franquiciador.
    • En el supuesto de las Cadenas Franquiciadoras que ocupan una cuota de mercado igual o superior al 30 por ciento de su mercado de referencia.

    Por lo que, en estos casos la obligación del 100 % de suministro pueden durar durante toda la vigencia del contrato, independientemente de su duración.

    Posteriormente, y para una mejor interpretación de dicho Reglamento, se redactaron una Directivas relativas a las Restricciones Verticales. La 80 y 90 resultan clave para interpretar la relación entre el suministro exclusivo y la zona de exclusividad del franquiciado. A efectos prácticos, la conclusión que podemos extraer es la siguiente:

    Si obligamos a nuestros franquiciados a proveerse del 100 % de los productos de nuestra Central o del proveedor que le indiquemos, les tendremos que dar una zona determinada de exclusividad para explotar la actividad, ya que en el supuesto contrario, estarí­amos impediendo calcular nuestra cuota de mercado. Por lo que, en estos casos es necesario establecer una zona de exclusividad territorial en nuestro contrato de franquicia para que el franquiciado desarrolle la actividad.

    En consecuencia, aunque la exclusividad territorial no se establece claramente en la normativa como un elemento esencial de la franquicia, visto lo anterior, lo más adecuado es considerar que forma parte de nuestro sistema de franquicia y es inherente a él. Resultará todo más fácil...

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    El cambio de posición del Franquiciador en el Contrato

    Como hemos comentado en varias ocasiones, el contrato es nuestra herramienta jurí­dica de protección de nuestro modelo de negocio.

    Por lo que, cuánto más trabajado esté y mejor recoja nuestro sistema de franquicia, estaremos más protegidos ante cuestiones futuras que puedan surgir.

    Una de las cláusulas habituales en los contratos de franquicia es la posibilidad de subrogación del Franquiciador en un tercero. La previsión de esta circunstancia halla su sentido en los cambios accionariales que puedan acontecer en la sociedad franquiciadora, bien sea por fusión con otra sociedad, bien por adquisición por otra cadena más grande o por un fondo desarrollador, o bien simplemente por cambios administrativos en la propiedad de la marca.

    Normalmente se establece en dichas cláusulas que el Franquiciador podrá ceder a un tercero los derechos de explotación de la franquicia, quedando el nuevo Franquiciador subrogado en los derechos y obligaciones del anterior, y únicamente informando al Franquiciado de dicho cambio.

    Los problemas pueden devenir cuando no preveamos en el contrato una posible cesión de la posición del Franquiciador. En este caso, la normativa común nos obliga a solicitar el consentimiento de los franquiciados de nuestra red para proceder a la subrogación a una nueva Central Franquiciadora.

    Ello supone un cambio en el contrato y como todo cambio que no esté previsto y regulado previamente en el contrato de franquicia puede generar un conflicto con nuestros franquiciados y que alguno de ellos no esté conforme con dicha subrogación, con toda la problematica que ello comportarí­a.

    De la misma forma que solemos regular el cambio de posición del franquiciado en el contrato ( ver lo que ya hemos hablado en el blog respecto a ello ), preveer un cambio en la posición del franquiciador parece ser algo que no debieramos olvidar.

    En todo caso derecho no es matemáticas....

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    franquicia y venta on-line

    Esta semana un cliente Franquiciador del despacho me planteaba una serie de dudas sobre la venta por internet de los productos que comercializa su red y su regulación en el contrato de franquicia.

    Y es que hoy en dí­a la venta por internet al cliente final es un canal más de venta que convive con los tradicionales en el sector de la franquicia. Para ello, es importante tener presente sus lí­mites y los posibles conflictos que pueden surgir con nuestra red si no se realiza de forma correcta.

    El Reglamento 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999 relativo a los acuerdos verticales y prácticas concertadas (el cual como sabéis forma parte de nuestro " puzzle" de normativa), establece que la venta a través de Internet queda permitida siempre que no se utilice como medio de venta activa. Por lo que, no podemos imponer a nuestros franquiciados la prohibición a realizar ventas pasivas on line.

    En este sentido, la Comisión Europea ha considerado como venta pasiva el uso de internet para la venta de productos y/o servicios, y considera la venta activa el envio de correos electrónicos a posibles clientes sin previa demanda de éstos.

    No obstante, uno de los principales problemas que nos podemos encontrar con dicho canal es cómo puede afectar a las zonas de exclusividad de los franquiciados, como se reparten los beneficios de dichas ventas y la participación de la Central en las mismas. Para ello, ¿ Quién se beneficia de la venta on-line? Nos podemos encontrar con diferentes opciones:

    • Que sea el franquiciado de la zona donde se realiza la compra por internet, quién se lleve los beneficios de la venta.
    • Que el beneficio de la venta se reparta a partes iguales entre el franquiciado de la zona y la Central.
    • O bien, que sea la Central quién obtenga la totalidad del beneficio que se obtenga de las ventas on-line, ( bien una forma de limitar la exclusividad territorial del franquiciado, bien cuando no hay asignado franquiciado en dicha zona).

    Cualquier opción es posible siempre que se enmarque dentro de la normativa vigente y se establezca el funcionamiento de las ventas por internet y el reparto de su beneficio de forma previa.

    Y es que hay que tener muy presente que la venta por internet será un canal que va a seguir creciendo en los próximos años, también en nuestro sector. Para ello, como decimos siempre " mejor preveer que curar".

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    Competencia desleal. ¿Y qué?

    Como bien comentaba Josan en el post del jueves, se está produciendo un alarmante crecimiento de los actos de competencia desleal por parte de exfranquiciados, sobretodo en sectores hoy en dí­a bastante " tocados" como es el de intermediación inmobiliaria y financiera.

    Cuando nos referimos a la competencia desleal y su tratamiento en nuestro ordenamiento judicial, me viene a la memoria una sentencia bastante sorprendente de septiembre del 2005 en la que un franquiciador del sector de intermediación financiera pretende acreditar la competencia desleal que estaba ejerciendo un franquiciado de la cadena.

    Sorprendentemente, el Juez dicta Sentencia a favor del franquiciado al no estar la marca de la enseña debidamente inscrita en la fecha de firma del contrato. Dicha decisión implica:

    • La nulidad del contrato por falta del objeto ( la marca).
    • que el Juez no entre a valorar si se están produciendo actos de competencia desleal o no por parte de dicho franquiciado.

    Da igual acreditar si se ha producido la transmisión del Know How por parte del franquiciador, si éste le ha dado servicio al franquiciado, si le ha dado traslado de los Manuales, si se ha impartido la formación oportuna, o si la marca existe y si se está utilizando en el tráfico mercantil. Incluso, no tiene relevancia que el franquiciador aporte en el pleito un CD grabado por detectives para acreditar que el franquiciado estaba montando una franquicia paralela aprovechando el conocimiento que le habí­a transmitido el franquiciador...Lo realmente importante para el Juez era que la solicitud de registro de la marca que se estaba utilizando estaba suspendida pero pendiente de resolución de un recurso presentado... ( ¿?).

    La sentencia desde mi punto de vista es bastante desafortunada; por suerte, es una resolución judicial poco frecuente pero hay que tener en cuenta que casos de este tipo pueden ocurrir en nuestro sistema judicial. Por ello, os aconsejo que ante conflictos con vuestra red lo más aconsejable (siempre que se pueda) es intentar cerrar un acuerdo negociado con la demanda interpuesta previamente.

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