Modelos de contrato

Normalmente los Franquiciadores suelen asumir que todos los contratos de Franquicia son iguales. Tan es así que con frecuencia en “start-ups” de Franquicia se asume que cualquier contrato más o menos modificado, ya vale, y he podido comprobar como en ciertas ocasiones así se ha hecho.

Lo cierto es que , (llameseme corporativista si se quiere), cada Franquicia tiene su modelo de contrato. Una Franquicia de inversión 700.000 euros no puede tener el mismo contrato que una de 70.000, porque aún cuando haya items que se deban de regular igual, el contrato ni siquiera tiene la misma función.

En el primer caso es una medida de aseguramiento y control de una importante inversión, en otro es el modelo de cierre de una inversión de autoempleo. Ningún caso es mejor que el otro, simplemente son diferentes y como diferentes deben ser tratados. Uno como medida de aseguramiento de unos y otros, el segundo como marco regulatorio de una relación. El primero mucho más técnico y complejo, el segundo mucho más simple y comprensible para el profano.

En cualquier caso el contrato al final es la guinda del pastel de un proceso comercial ( el de la concesión de la Franquicia) y como tal debe cumplir su función, contratos complejos para relaciones simples y viceversa sólo sirven para asustar al personal de turno, que en cada caso es diferente y tiene necesidades diferentes de aseguramiento que el contrato debe contemplar adecuadamente.

¿Contratos iguales para todas las franquicias?..No, contratos adecuados para cada modelo de negocio y tipo de franquicia.

 

Traiciones contractuales

En mis cursos de técnicas de venta de franquicia siempre explico que ciertamente el contrato de franquicia es el elemento de cierre de todo el proceso de entrada en la franquicia y como tal hay que entender que firmado en un entorno legal y con un contenido que la mayoria de las veces poco o nada tiene que ver con lo que se habló durante el proceso, y que se salva las más veces con un “todo lo que va pa ti es de palabra y no te preocupes” y lo nuestro ya esta bien explicado en el contrato.

El tema es especialmente preocupante porque supone una primera traición al espíritu de lo hablado, en un contrato que suele venir “a peso” con letra chiquitita, y en el que es inevitable si eres franquiciado sentirte como que te la están dando.

Con ser malo lo explicado, si se quedase ahí ,aún ( porque por suerte la mayoría de las veces no pasa nada)…pero es que lo peor suele venir cuando las cosas van mal, porque entonces, ya no es que el franquiciado no sepa lo del DIP y otras cosas…es que normalmente el franquiciador no encuentra en el extenso clausulado, redactado por su concienzudo abogado, la norma que le ampara ante una situación que se esta produciendo…que no fue prevista expresamente, lo cual es absolutamente normal y lógico teniendo en cuenta que no todo se puede preveer en la vida.

La relación de franquicia se diseña, se prepara, se planifica, se establece la relación y la comunidad y luego el truco está en que las cosas salgan más o menos como se planificaron. ( y por cierto eso no tiene nada que ver con los contratos jurídicos que se firmaron…que son para fijar lo que cada uno hace y si no lo cumple lo que pasa, y eso cuando pueden preveerlo todo, que es…. casi nunca).

Los contratos de franquicia por buenos que sean, se revelan siempre, siempre….como traidores a la función para la que fueron previstos, porque la esencia de la franquicia esta en el negocio y en la relación…no en el contrato.

Al final diseñar un contrato que defienda al franquiciador de cualquier contingencia, lo que hace es olvidarse de lo que hay que defender que es ….el sistema de franquicia.

Tags: franquicia, contrato de franquicia, conflictividad

 

Franquiciar de contrato

Siempre que veo estadísticas y estudios del mundo de la franquicia no dejo de sorprenderme del número de enseñas que se afirma existen en España. La horquilla va entre 800 / 1000 lo cual no dice mucho de los estudios en cuestión, ( salvo probablemente el de uno que acierte).

Explicaciones a este “fenómeno” las hay de todos los gustos, pero una que seguramente funciona es la existencia de las franquicias que yo denomino de “contrato”.

Se trata de enseñas que simplifican el concepto de franquicia al obtener recursos de otro para crecer. Ciertamente esta es una de las ventajas de la franquicia, pero no es “el sistema” de franquicia. Existe el dar servicio, el crear una estructura de central, las economías de escala, la formación, la investigación y mejora continua del módelo, la gestión de los conflictos, y un largo etc de cosas de las que hablamos en el blog todos los días.

Muchas de estas enseñas, habitualmente se desenvuelven fuera del circuito de franquicias, ( otras, las menos están dentro para generarse más credibilidad) y se caracterizan esencialmente porque para ellos el sistema se circunscribe más o menos a un “licensing” de una marca y cuya relación con el franquiciado queda sencillamente circunscrita a un CONTRATO. El contrato es la franquicia, toma la marca, aquí esta la formación inicial y espabila, pero eso sí, pagame cada mes.

Obviamente este tipo de modelos se caracteriza por la existencia de una central “chiquitita” que poco servicio puede dar y que tiene atrapados a los franquiciados normalmente con el producto.

Los que dirigen esas enseñas ya os digo yo que no leen este blog, pero los que lo leéis debéis estar atentos a ese error y a no derivar en él desde vuestros modelos más evolucionados. Franquiciar es dar servicio a cambio de royalties, esa es la esencia de este negocio, pero existe un mundo de gestión de la cadena que lo envuelve todo, un mundo basado en la gestión empresarial de un modelo negocial que jamás se podrá delimitar dentro de un contrato por páginas que éste tenga. Un mundo con sus reglas, que en nuestro país aún muchos no han descubierto, entre ellos los franquiciadores de contrato.

Tags: franquicia, franquiciar, contrato de franquicia

 

¿ Es adhesivo el contrato de franquicia?

Resultado de la praxis y bajo la dirección directa de Josan, en G2a hemos elaborado un tipo de contrato de franquicia que contiene dos partes claramente diferenciadas. Por un lado, las condiciones generales que tienen como principal objetivo proteger el modelo de negocio que hemos desarrollado desde la Central, por lo que, dichas cláusulas no pueden ser negociables estableciendo un régimen común para todos los franquiciados, y por otro, las condiciones particulares que sí pueden someterse a negociación singular con el franquiciado porque no afecta directamente al modelo de negocio ( por ejemplo, por un tema claro de comercialidad no se le puede cobrar el mismo canon de entrada a quién va a abrir cuatro franquicias en un año que al que va a abrir una).

Por la propia naturaleza del contrato de franquicia suele ser bastante habitual, y en la práctica en algún procedimiento arbitral o judicial nos hemos encontrado ante dicha situación, que frente a una resolución del contrato de franquicia el franquiciado afirme a través de su asesor legal que el contrato de franquicia es adhesivo al amparo de la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación ( LCGC). Es decir, que el contrato no se puede negociar al ser cláusulas impuestas por una de las partes ( el franquiciador), por lo que, el consentimiento de la otra (el franquiciado) no es libre.

Independientemente de valorar si es aplicable al contrato de franquicia dicha normativa que en su esencia se aplicará a la relación entre empresarios y consumidores, lo cierto es que el franquiciado de forma previa a adquirir un modelo de franquicia, ha estado plenamente informado al menos veinte días antes a la firma del contrato, de los elementos esenciales que debe contener el mismo según el artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista para elegir libremente si quiere adquirir o no dicho modelo de negocio. Por lo que, conoce previamente y esencialmente lo que va a firmar ( sobretodo si el franquiciador lo ha hecho bien).

Normalmente, los argumentos para considerar que el contrato de franquicia es de adhesión se fundamentan en que no se da opción al franquiciado a negociar o a modificar las cláusulas del contrato que se le presentó a la firma, habiendo de elegir entre adherirse a la red con ese contrato, o bien no formar parte de la franquicia.

Pero lo cierto, es que dichas argumentaciones nada tienen que ver con la esencia del contrato de franquicia. En realidad, nos encontramos con un franquiciador que ha desarrollado unos conocimientos técnicos que los cede al franquiciado a cambio de una contraprestación económica. Para ello, debe tener un legítimo control sobre su modelo de negocio y debe velar para que éste sea esencialmente idéntico dónde quiera que se encuentre.

Como hemos comentado en alguna ocasión, lo importante es que las condiciones generales del contrato protegan nuestro sistema de franquicia y tengan una lógica equilibrada. Por lo que, los contratos que “penen” excesivamente al ” franquiciado” y quieran proteger al ” franquiciador”, se convierten con el tiempo en una “fuente inagotable de problemas”. Buen fin de semana a todos.

 

Cuidado con el contrato de franquicia anticomercial

Como ya hemos comentado en alguna ocasión, el contrato de franquicia se celebra con carácter ” intuitu personae”. Lo que implica que cobra gran importancia en dicha relación mercantil las cualidades de la persona con la que el Franquiciador va a obligarse, en este caso, el franquiciado.

No obstante, otra cosa es la instrumentación del contrato. Normalmente, el franquiciado por cuestiones fiscales y de responsabilidad ( en la mayoría de ocasiones) es una sociedad mercantil limitada nombrándose la persona del franquiciado como administrador de la misma. En muy pocas ocasiones suele firmalo una persona física, y en estos casos es muy frecuente que al cabo del tiempo se produzca una cesión a favor de una sociedad que constituía posteriormente el franquiciado.

En los últimos tiempos y con la crisi que afecta de forma generalizada a la economía, algunos Franquiciadores clientes nos han planteado la posibilidad de incluir en el contrato de franquicia una cláusula de responsabilidad solidaria en la persona del franquiciado ( además de la propia responsabilidad de la sociedad) ante el incumplimiento de cualquier obligación económica del contrato o para hacer frente al pago de las cuantías establecidas en cláusulas penales.

Este tipo de cláusulas puede resultar una medida efectiva y preventiva ante situaciones de impago y de incumplimiento de obligaciones economicas por parte de la sociedad franquiciada. Y es que nos permite agilizar el procedimiento judicial reclamando tanto a la sociedad franquiciada como a su administrador directamente, evitando esperar una sentencia en la que se acuerde derivar la responsabilidad directamente al Administrador de la sociedad.

No obstante, previamente a incluir este tipo de cláusulas es importante medir las consecuencias anticomerciales que éstas pueden ocasionar a nuestro modelo de negocio y el hecho que muchas ventas de franquicias se trunquen en la fase final del proceso de venta con la firma del contrato de franquicia.

En cualquier caso, franquicias con una red muy extensa y una marca muy bien posicionada en el mercado se pueden permitir este tipo de claúsulas en sus contratos. Si no es vuestro caso, me lo pensaría…

Tags: franquiciador franquiciado contrato franquicia responsabilidad solidaria intuitu personae

 

La exclusividad en la franquicia: territorio y suministro

Cuando hablamos de exclusividad en la franquicia tenemos que tener muy presente la normativa comunitaria aplicable.

En alguna ocasión nos hemos referido al Reglamento Europeo 2.790/1999 relativo a determinadas categorías de acuerdos verticales para hacer referencia a las conclusiones esenciales del aprovisionamiento exclusivo en la franquicia.

Una cuestión a plantearse es si la obligación de suministro exclusivo que se impone a los franquiciados implica otorgarle a éste una zona de exclusividad territorial determinada.

Cuando nos referimos a la obligación de suministro exclusivo, el Reglamento establece ( no de forma muy clara, la verdad) la exención siguiente:

El Franquiciador hasta el quinto año de contrato puede obligar al Franquiciado a adquirir de él o del proveedor que homologue, el 100 % del producto. No obstante, a partir del quinto año dicha obligación únicamente lo puede ser respecto el 80 % del producto por lo que, el 20 % restante el franquiciado lo puede adquirir del proveedor que quiera.

No obstante, dicho límite a los cinco años tiene excepciones ( excepción de la excepción):

• Si el local donde se desarrolla la actividad franquiciada es propiedad del Franquiciador.
• En el supuesto de las Cadenas Franquiciadoras que ocupan una cuota de mercado igual o superior al 30 por ciento de su mercado de referencia.

Por lo que, en estos casos la obligación del 100 % de suministro pueden durar durante toda la vigencia del contrato, independientemente de su duración.

Posteriormente, y para una mejor interpretación de dicho Reglamento, se redactaron una Directivas relativas a las Restricciones Verticales. La 80 y 90 resultan clave para interpretar la relación entre el suministro exclusivo y la zona de exclusividad del franquiciado. A efectos prácticos, la conclusión que podemos extraer es la siguiente:

Si obligamos a nuestros franquiciados a proveerse del 100 % de los productos de nuestra Central o del proveedor que le indiquemos, les tendremos que dar una zona determinada de exclusividad para explotar la actividad, ya que en el supuesto contrario, estaríamos impediendo calcular nuestra cuota de mercado. Por lo que, en estos casos es necesario establecer una zona de exclusividad territorial en nuestro contrato de franquicia para que el franquiciado desarrolle la actividad.

En consecuencia, aunque la exclusividad territorial no se establece claramente en la normativa como un elemento esencial de la franquicia, visto lo anterior, lo más adecuado es considerar que forma parte de nuestro sistema de franquicia y es inherente a él. Resultará todo más fácil…

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El cambio de posición del Franquiciador en el Contrato

Como hemos comentado en varias ocasiones, el contrato es nuestra herramienta jurídica de protección de nuestro modelo de negocio.

Por lo que, cuánto más trabajado esté y mejor recoja nuestro sistema de franquicia, estaremos más protegidos ante cuestiones futuras que puedan surgir.

Una de las cláusulas habituales en los contratos de franquicia es la posibilidad de subrogación del Franquiciador en un tercero. La previsión de esta circunstancia halla su sentido en los cambios accionariales que puedan acontecer en la sociedad franquiciadora, bien sea por fusión con otra sociedad, bien por adquisición por otra cadena más grande o por un fondo desarrollador, o bien simplemente por cambios administrativos en la propiedad de la marca.

Normalmente se establece en dichas cláusulas que el Franquiciador podrá ceder a un tercero los derechos de explotación de la franquicia, quedando el nuevo Franquiciador subrogado en los derechos y obligaciones del anterior, y únicamente informando al Franquiciado de dicho cambio.

Los problemas pueden devenir cuando no preveamos en el contrato una posible cesión de la posición del Franquiciador. En este caso, la normativa común nos obliga a solicitar el consentimiento de los franquiciados de nuestra red para proceder a la subrogación a una nueva Central Franquiciadora.

Ello supone un cambio en el contrato y como todo cambio que no esté previsto y regulado previamente en el contrato de franquicia puede generar un conflicto con nuestros franquiciados y que alguno de ellos no esté conforme con dicha subrogación, con toda la problematica que ello comportaría.

De la misma forma que solemos regular el cambio de posición del franquiciado en el contrato ( ver lo que ya hemos hablado en el blog respecto a ello ), preveer un cambio en la posición del franquiciador parece ser algo que no debieramos olvidar.

En todo caso derecho no es matemáticas….

Tags: franquicia, franquiciador, subrogación contractual

 

El carácter “intuitu personae” del contrato de franquicia

Suele decirse que el contrato de franquicia se celebra con carácter ” intuitu personae”. De forma más clara supone que es un tipo de contrato que se celebra en especial atención a la persona con quién va a obligarse el franquiciador, en este caso, el franquiciado.

Por todo ello, el franquiciador debe preocuparse durante el proceso de selección que el perfil del franquiciado que elija sea el adecuado para conseguir el éxito en el punto de venta y por tanto el crecimiento de la cadena franquiciadora. En este sentido, aunque el franquiciado puede resultar una persona jurídica, el contrato de franquicia se otorga en atención a las cualidades y aptitudes de una determinada persona que será para el franquiciador la que deberá dirigir el negocio y tener suficiente capacidad de decisión en la elección de los trabajadores que en su caso, estarán al frente del negocio franquiciado.

Teniendo en cuenta este ” carácter personal” se admite en el contrato de franquicia establecer la correspondiente prohibición de ceder el contrato y la posición del franquiciado sin contar previamente con el consentimiento del franquiciador. Para ello, el franquiciado deberá informar al franquiciador de cualquier cambio que pueda afectar a la explotación real y diaria del negocio franquiciado.

Ante un interés del franquiciado de ceder el contrato de franquicia a un tercero, el franquiciador podrá:

• Autorizar dicha cesión al eventual comprador si éste reúne el perfil necesario para formar parte de la cadena.
• Recomprar el punto de venta para gestionarlo como propio o bien cederlo a un nuevo franquiciado.
• Si no está conforme con la cesión propuesta, siempre tiene la opción de resolver el contrato, aunque quizás esta no sea la mejor elección…

Por tanto, no podemos obviar en el contrato de franquicia una cláusula en este sentido ya que aunque el franquiciado sea una persona jurídica el franquiciador otorgará el contrato en atención a las cualidades de la persona elegida para dirigir el nuevo punto de la cadena.

 

Mas allá del contrato

Con frecuencia los sesudos abogados de franquicia, (entre los que espero no encontrarme), elaboran pesados contratos, ( digo pesados porque su volumen en paginas a veces obliga a utilizar medios auxiliares de transporte), en los que existe un intento desesperado de recoger toda la realidad de las relaciones Franquiciador / Franquiciado.

Este bien intencionado esfuerzo, suele fracasar en la mayoría de los casos, bien porque es muy complicado explicarle a un abogado toda una relación comercial de franquicia, bien porque predecir toda la potencial casuística en sólo en un documento parece tarea complicada y siempre surge “algo” que no estaba previsto. Para entendernos es como si un entrenador de fútbol quisiera dibujar en la pizarra todas las posibles jugadas de un partido. Un contrato de franquicia no puede recoger toda su realidad.

Pero es que además hay cosas que no se pueden poner, ¿ Cómo puedo obligar a que el franquiciado me ayude a innovar? ¿ Cómo le obligo a que se sienta implicado en el crecimiento y mejora de la cadena? ¿ Cómo hago para que se sienta orgulloso de su enseña? ¿ Cómo le obligo a que “venda” la franquicia?.

Todas estas preguntas tienen sólo respuesta en la estrategia que aplique el franquiciador y en su habilidad para gestionar correctamente la cadena y dar un servicio de calidad. No las busquemos en el contrato. Allí no es su sitio.

Hay que buscarlas más allá….

 

Y despues de firmar…qué?

Viendo estos dias “El grito” de Eduard Munch en Google, me he acordado del miedo que experimenta el franquiciado cuando acaba de firmar un contrato de franquicia en el que acaba de depositar todas sus ilusiones, ahorros y proyecto de vida para los próximos años.

Cristina Górriz, ex Don Piso y ex Expofinques, hoy en Ralarsa es una buena vendedora de franquicia. Debe haber vendido más de doscientas franquicias en su vida y siempre que habla de expansión, me señala una figura poco usada en el mundo de la Franquicia, pero necesaria y que da muy buenos resultados: el “Coordinador de aperturas”. Ella siempre encuentra a faltar a su Coordinadora de Aperturas de Expofinques Carla Costa.

El coordinador de aperturas es la “mamá” del nuevo franquiciado. Cuando un nuevo franquiciado firma un contrato de franquicia, se le cae el mundo encima, le asaltan todos los miedos, y con mucha frecuencia no sabe ni donde comprar…una grapadora. Qué alguién en ese momento le reciba en nombre de la organización con los brazos abiertos y le guie por el laberinto de la apertura, (local, reformas, gestor, formación, compras,etc…) de forma personalizada, da una buena imagen, da servicio y genera satisfacción en el franquiciado y lo que es mejor, deja al responsable de expansión con las manos libres, para seguir trabajando con sus potenciales franquiciados.

Es una buena figura, resultado de una buena idea, convendría pensar en ella…no os parece?.

 

El nuevo contrato de franquicia: Pesar o Pensar.

Normalmente cuando un agente del mercado ha probado una formula de negocio que cumple con aquellos parámetros que hemos visto que la pueden hacer franquiciable, suele acudir a un consultor para que le planifique su expansión (áreas territoriales, procesos de economía de escala, su central de compras, el perfil de sus franquiciados, el manual operativo, etc…) y por último el “problema del contrato”. En general ese contrato es vendido por las grandes consultoras como un “comodity” añadido a su servicio integral y más que pensado suele estar “vendido a peso”, se trata en general de contratos muy densos, muy parecidos entre ellos y de una extensión casi inhumana. 

La existencia de este tipo de contratos refleja un poco la velocidad a la que se ha desarrollado el mercado de la franquicia en los 10 últimos años, más que rápidamente, precipitadamente, y ocurre con él lo mismo que con otras herramientas de gestión de la franquicia, que con frecuencia franquiciadores y franquiciados se quejan de su falta de utilidad y a la vez de la ausencia de alternativas para cubrir esta necesidad.     Con frecuencia estos contratos plantean problemáticas que los hacen inservibles como herramientas de gestión de la cadena y de los franquiciados, por ejemplo: falta de definiciones o claridad en las mismas, contradicciones en los propios conceptos del contrato o en su regulación, abuso de derecho, cláusulas nulas, concreción excesiva y un régimen sancionador para el franquiciado casi penitenciario.

     A nuestro entender como expertos en franquicias, el problema de este tipo de contratación se halla en su concepto, el contrato así entendido no supone más que una relación de obligaciones de unos y otros, que conlleva aparejada la “pena de muerte” (resolución contractual) correspondiente, y que a lo sumo presenta una serie de consecuencias jurídicas, que además de no asustar a nadie experto, serán de una validez judicial precaria.
 

        En definitiva este tipo de contratos supone un abandono total de la gestión del conflicto, y la aplicación de la resolución contractual o la amenaza de la misma ante cualquier incidencia con el franquiciado

       Nuestra propuesta alternativa se basa en un nuevo modelo de contrato, en el que éste sea un verdadera herramienta de gestión de la cadena y de los franquiciados y que defienda el modelo negocial “que se arrienda”, es decir que el contrato sirve al modelo de negocio, no lo condiciona y en consecuencia su regulación debe contener normativa que ayude a gestionar el conflicto, no a promocionarlo.

     Esto implica contratos más cortos, ( la operatividad de los procesos de know how es objeto del manual operativo, no del contrato), en consecuencia también más comerciales, se trata de abrir nuevos puntos de venta, la franquicia como herramienta de expansión tiene ese objetivo, no de asustar a futuros franquiciados. Por otro lado implica también contratos en los que el régimen disciplinario de la cadena, distinga entre lo que es importante, lo más importante y lo que no es importante y lo sancione de forma diferente, porque el interés final de todo franquiciador es evitar conflictos o gestionar para que se resuelvan y se fortalezca la relación, y el interés de todo franquiciado no es otro que el de que las cosas funcionen razonablemente bien y pueda rentabilizar su inversión y sacarle el máximo partido.

      Esta última cuestión también afecta a la duración del contrato, la media en España es de cinco años, un período relativamente corto y que ciertamente en muchos casos no hace atractiva la inversión al franquiciado, y desde luego tampoco favorece a la estabilidad de la cadena, pensemos que en un mercado mucho más maduro en este sector como es el estadounidense la media de duración de los contratos supera los 14 años según reciente estudio.

       En definitiva esta nueva concepción del contrato de franquicia como herramienta de gestión supone también una nueva metodología en la que o bien abogado y consultora vayan de la mano o bien el abogado comprenda la realidad de la franquicia, y a través de la cual nos olvidemos de contratos iguales, del “cortar y pegar”, del “contrato a peso” y de las “penas de muerte”. Cada cadena de franquicia es diferente, su genética lo es y su relación con los franquiciados también, por ello cada una debe buscar su propia regulación que le garantice estabilidad y le aleje del conflicto y yo certifico que se puede hacer.