El Blog de la Franquicia

¿Es el arbitraje una ventaja?

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Nota técnica original de Abraham Sánchez. Abogado Consultor de G2a, y Master en Abogacía Internacional por el Instituto Superior de Derecho y Economía.

Versión original elaborada en noviembre del 2006 para El blog de la franquicia (www.elblogdelafranquicia.com).

Copyright 2006 G2a. Prohibida la reproducción total o parcial sin el permiso escrito del Autor
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Introducción

Nadie cuestiona hoy las deficiencias que asolan a nuestro sistema judicial en su conjunto así como tampoco se discute la ausencia de viso alguno que nos permita creer que éstas se vayan a arreglar siquiera a largo plazo. Se podrían señalar muchas, sin embargo destacan por encima de todas ellas tres: lentitud, alto coste e incertidumbre de la resolución al ser un tercero ajeno el que resuelve. Obviamente como en toda afirmación categórica cabrían matices si bien en este caso no hacen sino evidenciar una nueva deficiencia. Por ejemplo, la incertidumbre de las resoluciones viene provocada por la deficiente preparación y calidad técnica de los jueces que pierden algo más que su juventud memorizando leyes, ya escritas y asequibles (¿?), para conectarlas con una realidad que no conocen. Consecuencia, aberrantes sentencias que todos hemos tenido ocasión de sufrir.

Pero volviendo a las deficiencias judiciales destacadas es evidente que todo empresario que se precie debería evitarlas a toda costa, habida cuenta que tanto la lentitud, come el coste y la incertidumbre se traducen automáticamente en gasto. Es por ello que cada vez más franquiciadores han tomado la decisión de incluir en sus contratos el arbitraje como fuero para la resolución de posibles controversias.

Ventajas e inconvenientes

El procedimiento arbitral se ha erigido como una alternativa francamente efectiva en la reducción de la mayoría de las deficiencias apuntadas anteriormente y que viene arrastrando cualquier pleito en la jurisdicción ordinaria, si bien no es oro todo lo que reluce. Veamos por tanto sus ventajas e inconvenientes a partir de la triada señalada:

Tiempo

El tiempo en la resolución de cualquier contingencia es fundamental en la vida empresarial por cuanto es directamente proporcional al incremento de los gastos. En este sentido el procedimiento arbitral aventaja a la jurisdicción ordinaria. Mientras en el ámbito judicial los plazos son mucho más holgados y no suelen cumplirse, al menos no por los juzgados y tribunales (alguno ha llegado a justificar en el ámbito contencioso administrativo el incumplimiento de los plazos como una mera irregularidad formal porque no ha causado indefensión),  en el arbitraje son las partes quienes determinan los tempos procesales (en el Acto de Inicio) supeditados además a un límite máximo de seis meses para su resolución.

Por el contrario nadie dice que los seis meses empiezan a contar desde el Acto de Inicio. De esta manera nos podemos encontrar que hasta que tiene lugar dicho acto hayan podido transcurrir no sólo otros seis meses sino incluso un año: presentación de la instancia, traslado de la misma a la otra parte, contestación de ésta, posible aclaración de algún extremo, aceptación del encargo, designación del árbitro, pago de honorarios propios y posible abono de los de la otra parte tras la expiración del plazo para hacerlo y fijación del acto de inicio para como poco un mes más tarde.
Puestos en el peor de los casos el arbitraje puede durar tanto como un procedimiento judicial hasta la sentencia de primera instancia.

Coste

El menor coste de los arbitrajes se destaca generalmente como un claro beneficio respecto a la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, debemos desmitificar en primer lugar la opinión generalizada de que son baratos. Menor coste no implica ganga y por tanto habrá que desembolsar sumas relativamente considerables, especialmente cuando la parte instada no abona su parte correspondiente a los honorarios (esto sucede con frecuencia) y debemos abonar en su nombre la totalidad de los mismos. Y todo ello considerando el hecho que, además de las tasas, honorarios y gastos fijos, se deben costear aparte cualquier prueba que se quiera practicar así como cualquier contingencia sobrevenida. En este supuesto podemos afirmar incluso que el arbitraje es más caro que un pleito.

A su favor hay que decir que para la determinación de los honorarios se suelen regir por criterios tasados y que además, al no poderse alargar el procedimiento más allá de los seis meses (¡a partir del Acto de Inicio!), van a permitir contemplar con precisión la contingencia de un procedimiento de este tipo en nuestra cuenta de gastos.

Resolución por un tercero

La indeterminación de los plazos en el procedimiento ordinario va a generar una indudable incertidumbre por el gasto continuamente no previsto, pero la mayor incertidumbre la genera el hecho que se trata de un tercero, el juez, el encargado de resolver nuestra discordia. Un juez que además de estar sobre saturado de expedientes desconoce por completo qué es una franquicia y que, por ello, comienza todas sus sentencias con un “cortar y pegar” de toda la doctrina que ha ido encontrando en su búsqueda inicial para saber de qué le están hablando.

El árbitro, no nos olvidemos, también es un tercero pero a éste, al igual que con los plazos, se le puede escoger consensualmente entre las partes o bien se puede supeditar su designación al conocimiento de determinadas materias (franquicia, derecho de la competencia, etc.), se puede tratar cualquier cuestión directamente con él, y todo ello sin perder de vista el hecho innegable que al realizar prácticamente uno o dos arbitrajes al año le pone más interés e ilusión.

Finalmente no podemos dejar de contemplar la problemática de la cual todo arbitraje adolece al supeditar al orden judicial la revisión de las medidas cautelares y la ejecución del laudo (art. 23 y 40 a 43 de la Ley 60/2003 de Arbitraje). Es practica habitual del desfavorecido por la decisión impugnar estas decisiones, en especial los laudos, ante la jurisdicción ordinaria, con lo cual volvemos a sufrir un nuevo retraso y la incertidumbre de la resolución final que recae sobre el tercero que hemos pretendido evitar, el juez, con las consabidas características negativas de las que hacen gala.

Conclusiones

Aunque se han expuestos muchos de los inconvenientes del arbitraje (nunca antes alegados por quienes venden el arbitraje como un chollo), lo cierto es que esta forma extrajudicial de resolución de conflictos sí goza de claras ventajas sobre la jurisdicción ordinaria si bien, como se ha podido comprobar, no puede hacer desaparecer la incertidumbre sobre la resolución final y, por tanto, también se va a traducir en gasto alejándonos de nuevo del único objetivo que todos deberíamos perseguir: obtener beneficios.

En consecuencia cabe preguntarse si no es mejor que en caso de conflicto no lo resuelva ni un juez ni un árbitro sino uno mismo. Es por esto que debemos apostar sin ningún género de dudas, aplicando la vieja máxima, por la prevención antes que la cura y la negociación va a ser nuestra mayor aliada, permitiéndonos no sólo dirigir la resolución del conflicto sino también mantener unas buenas relaciones con el franquiciado con vistas al futuro del negocio.

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5 Respuestas a “¿Es el arbitraje una ventaja?”

1
carol - 27/11/06
Lo primero felicitar al autor por esta nota técnica, se nota escrita desde el conocimiento .De su lectura me surgen las dudas sobre la solución de los conflictos .Creo que una mirada idílica de estos nos llevan a ver la negociación como solución, pero la realidad nos demuestra la incapacidad de muchas personas para desenvolver sus problemas a través de esta: desconocimiento, sobresfuerzo o la garantía que para muchos ciudadanos sigue siendo el acudir a los tribunales ordinarios o arbitrales, pueden mostrar la realidad de cómo se sienten las personas ante un conflicto. Ya expuso el autor con claridad los problemas de nuestra judicatura y también de los tribunales arbitrales. Cabe pensar que deberiamos luchar todos los profesionales implicados en mejorar los mecanismos de funcionamiento de estas instituciones ya creadas y por supuesto creo necesaria una amplia labor de divulgación de la negociación, a mi juicio "esa gran desconocida", para verla como una realidad práctica.
2
Abraham - 27/11/06
Quisiera agradecer en primer lugar a Carol su comentario pues la finalidad de este artículo, así como de todo lo que en este espacio se publica, no es otra que fomentar el debate e intercambio de opiniones.Respecto a la consideración sobre la negociación es obvio que la gente no la utiliza tanto como debiera, pero no por desconocimiento pues tampoco conocen de leyes y sabiendo como saben que no funciona bien continúan acudiendo a la jurisdicción ordinaria. Y no hay mayor garantía que resolver algo uno mismo. Asunto distinto es qué se propone para mejorarlo, ya que siempre se ofrecen alternativas pero no soluciones. La vía de la negociación no es ni una solución ni una alternativa a esos problemas del sistema judicial, es la prevención para no tener que sufrir sus deficiencias; y por supuesto no debe ser llevado a cabo por las partes sino por profesionales cualificados. De ahí que los implicados en un conflicto nada tengan que saber sobre como negociar sino únicamente que se debe negociar y contemplarlo en sus contractos. Normalmente la gente se siente segura acudiendo a los juzgados y tribunales, incluyendo los arbitrales, porque creen inconscientemente que la “Justicia” les va a dar la razón, cuando desgraciadamente la realidad demuestra que la probabilidad de salir ganando es mayor jugándoselo a piedra, papel y tijera.
3
Adolfo Papaleo Froy - 12/01/07
Buen día les escribo desde Argentina, soy consultor en franquicias y desde hace unos 4 años mediador. primero quiero felicitar al autor por su nota la cual es muy ilustrativa y pareceria que esta escrita desde mi pais ya que sufrimos los mismos inconveniente con el sistema judicial que ustedes, pero con una diferencia muy importante(antes quiero aclarar que no soy abogado), en nuestro pais el sistema judicial se busca como medio de presion y de infundir temor, lejos del espiritu de justicia o de confianza en el equilibrio de la sentencia obtenida que debría dar a los ciudadanos. Como entenderan soy un amante de los metodos alternativos de resolucion de conflictos incluso antes de llegar al mismisimo arbitraje. En mi experiencia la base y origen de todo conflicto es la falta de comunicacion y creo que las RAD tienden a solucionar dicha ausencia ademas de las ventajas que entregan a sus usuarios . Todos los profesionales que de alguna manera estan ligados a las relaicones contractuales entre empresas o personas deberian utilizar estas herramientas y difundir su existencia .
4
Abraham - 12/01/07
Bienvenido a este blog Adolfo y muchas gracias por leerlo y participar desde el otro lado del "charco". Por lo que nos cuentas las deficiencias del sistema judicial español son comunes también en Argentina, aunque mucho me temo que no son los únicos en resentirse. En todo caso, y a tenor de tus observaciones francamente interesantes acerca de la utilización intimidatoria de la resolución judicial, más allá de ese espíritu de justicia y confianza que deberían inspirar, creo que es oportuno destacar su paradójica relación con la negociación / mediación. Me explico. A nadie le gusta que le digan qué debe hacer y como para solucionar un problema de manera que, haciendo gala de una actitud orgullosa y hermética, no logran ver los beneficios de un acuerdo negociado hasta que su alternativa empeora. Y ésta acostumbra a producirse milagrosamente cuando les llega la notificación de la correspondiente demanda judicial. Negociando con Príncipes, de François de Callières, recogía una anécdota especialmente ilustrativa de todo esto que estoy comentando acerca de un militar que acostumbraba a ordenar: “Bombardear ese pueblo que quiero hablar con ellos”. Agradecerte nuevamente tu aportación y animarte a seguir participando y enriqueciendo con tus experiencias este blog. Un saludo.
5
El blog de la franquicia » Blog Archive » Ecos de Expofranquicia - 11/05/09
[...] que conocen mi opinión, (Plasmada perfectamente por Abraham Sánchez en un artículo de este blog en su día)  ya saben que el arbitraje, no es mi novia preferida para este baile, aunque mucho [...]

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