El Blog de la Franquicia

La Expansión de las formas atípicas de trabajo y su necesaria protección social. Especial referencia a la Franquicia y al Contrato de Agencia

GERMÁN BARREIRO GONZÁLEZ, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de León

SUSANA RODRÍGUEZ ESCANCIANO,Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de León

Publicada en el Diario “La Ley” www.laley.es (Wolters Kluwer) y autorizada su difusión en este blog.

El presente estudio aborda las nuevas fórmulas «atípicas» de prestación de actividad, que actualmente, a juicio de los autores, contribuyen de forma más notoria a precarizar los derechos laborales de los trabajadores a través de la suscripción de aparentes vínculos interempresariales: franquicia y contrato de agencia.

I. LOS DIFUSOS CONTORNOS EN LA CONDICIÓN DE ASALARIADO

Es cierto que el contrato de trabajo –o, si se prefiere, la propia esencia de éste– (1) siempre ha soportado un halo de incertidumbre en torno a sus lindes, tal y como lo demuestra el enorme acervo jurisprudencial emanado en este campo (2); pero también lo es que en las últimas décadas sus perfiles están especialmente difuminados, entre otros factores por la emergencia de las denominadas «relaciones atípicas» (3) o «prestaciones de trabajo de perfiles difusos e inconcretos, cuya naturaleza resulta especialmente difícil de calificar como laboral o extralaboral» (4).

Bajo la triple influencia de la elevación del nivel de competencia y de cualificación (con el incremento de los niveles de autonomía profesional de los trabajadores), de la presión creciente de la globalidad en mercados más abiertos y de la aceleración del progreso técnico (en particular, en el ámbito de la información y de la comunicación), el prototipo normativo de la relación de trabajo dependiente y por cuenta ajena empieza, lenta pero continuamente, a perder sus señas de identidad como «relación normal de trabajo» (5). Al tiempo, han ido surgiendo fracturas y desigualdades en la regulación del cometido tutelar del sistema jurídico-laboral, apareciendo regímenes debilitados de –o sin– protección (en función de la naturaleza del contrato o de su duración), en la medida en que «el más ilustre de los mitos que se tambalean, en los momentos actuales, es el del empleo estable, a tiempo completo y en las instalaciones de una empresa, preferentemente industrial y de dimensiones medio-grandes» (6).

Tales circunstancias imponen al Derecho Laboral la obligación de procurar recuperar o atraer a su campo (para evitar verse progresivamente vaciado de contenido, convirtiéndose en un ordenamiento que cada vez protege más a menos personas que trabajan por cuenta ajena) todas aquellas prestaciones de trabajo en las que se puede descubrir, más allá de la apariencia de relaciones empresariales, una verdadera dependencia económica (7). No procede, en consecuencia, mantener la centralidad del contrato de trabajo clásico, sino abrir las posibilidades de esas otras formas contractuales «atípicas» que se colocarían fuera de las fronteras del Derecho Social, no sin perder de vista que muchas de esas nuevas formas de prestación de servicios únicamente pretenden encubrir intentos elusivos de la aplicación de las normas laborales a verdaderas relaciones de trabajo (8). Como con acierto se ha dicho, «es un hecho que sectores importantes de trabajo cualificado o altamente especializado, y –cómo no– del no cualificado, pretenden y desean la “permanencia” en la laboralidad o el logro del estatus prototípico de ésta…» (9), lo cual obliga al ordenamiento a buscar nuevas respuestas y a una nueva tarea para afirmar su carácter laboral, pues aun cuando «desde una perspectiva general se sabe con exactitud cuándo hay o no verdadero contrato de trabajo, la realidad de los comportamientos socioeconómicos lleva a reflexionar constantemente acerca de la laboralidad in casu» (10).

Desde tal perspectiva, este estudio no pretende –ni puede– agotar todas las cuestiones que las relaciones ubicadas entre los confines del contrato laboral stricto sensu y los modelos previstos por el Derecho Común para la juridificación de la prestación remunerada de trabajo suscitan. Un elemental criterio de racionalidad obliga a centrar la atención únicamente en aquellas nuevas fórmulas «atípicas» de prestación de actividad, que actualmente contribuyen de forma más notoria a precarizar los derechos laborales de los trabajadores a través de la suscripción de aparentes vínculos interempresariales: franquicia y contrato de agencia.

II. LAS FRANQUICIAS Y SU CONTRIBUCIÓN A LA «HUIDA» DE LOS ESTÁNDARES DE PROTECCIÓN SOCIAL

Uno de los cambios más espectaculares que ha tenido lugar en los últimos años en los sectores del pequeño comercio y de la prestación directa de servicios al público ha sido, indudablemente, la aparición de las franquicias, capaces de fomentar el autoempleo y de permitir, al tiempo, al beneficiario de las mismas acceder con mayores garantías de éxito al mercado con un producto, una técnica y una presentación ya contrastados y bien planificados (11). Por el contrato de franquicia, el distribuidor viene autorizado para comercializar los productos del fabricante sirviéndose para ello de los signos distintivos de este último empresario (marcas, nombre comercial…). De resultas de esta cesión de signos distintivos, así como de la, en general, común presentación del establecimiento, el franquiciado concurre frente a los adquirentes del producto, esto es, frente a los consumidores, con la misma imagen comercial que el franquiciador; además, el franquiciante transmite determinados conocimientos técnicos y comerciales, con frecuencia de carácter secreto (know-how), para que el franquiciado los aplique en el desarrollo de su actividad distributiva, siempre acompañada de la oportuna asistencia técnica (12); en fin, dicha actividad se desarrolla normalmente bajo la supervisión del franquiciador, a quien el franquiciado, además de abonar el precio de los productos distribuidos, deberá pagar un canon (13).

Aun cuando el contrato de franchising es ventajoso para ambas partes, pues el franquiciador se libera de toda obligación laboral respecto a los empleados de la empresa franquiciada, mientras que esta última goza de la cobertura de una gran firma de probado éxito comercial por lo que sus expectativas sobre los beneficios empresariales son mucho más altas que de establecerse con carácter independiente, lo cierto es que la situación individual y colectiva de los trabajadores es bastante precaria. El sistema de franquicias condiciona de tal modo la actividad de los trabajadores de la empresa modular o franquiciada (horario de trabajo, indumentaria, formación profesional, forma de atención al público…) que evidentemente se produce una determinación de la relación laboral por parte del franquiciador, de tal modo que «la utilidad patrimonial de la actividad profesional de esos asalariados repercute de forma inmediata y directa sobre su empleador formal (el franquiciado), pero de forma mediata se traslada a la empresa franquiciadora», quedando seriamente perjudicados los intereses laborales de la mano de obra implicada en este proceso (14). Además estos negocios suelen traspasar las fronteras nacionales eludiendo los ordenamientos jurídicos más rigurosos; las empresas franquiciadoras en el sector de la distribución recurren frecuentemente a la deslocalización, encargando la fabricación de los productos, que después entregan, a empresas de terceros países en los que la legislación social es inexistente o tan exigua que reconoce unos estándares de protección equiparables a los presentes en las primeras fases de la revolución industrial, produciéndose una importante paradoja: las nuevas estrategias organizativas empresariales se lucran de viejas condiciones laborales, lo cual desde todos los puntos de vista no supone sino un claro retroceso (15).

1. El equilibrio entre autonomía jurídica y subordinación económica

Pese a que no hay un concepto válido con carácter general de este contrato, cabe deducir de lo previsto en el Reglamento comunitario 4087/1988, de 30 de noviembre, y en el art. 2 del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre (por el que se desarrolla en España el art. 62 de la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista), que el franquiciado es un empresario independiente, un comerciante individual o social, que pacta con otro (franquiciador) la cesión de ciertos derechos y conocimientos que le permitan desarrollar una actividad con garantías de éxito a cambio de pagar un precio inicial y un «royalty» relacionado con el volumen de facturación. Bajo esta perspectiva, no es un mero agente de un tercero, sino un empresario autónomo que, en lugar de fundar su negocio en conocimiento y tecnología propios, lo hace tomándolos de otro empresario y pagando un precio por ellos con la finalidad última de conseguir un lucro propio (16).

La relación entre ambos sujetos (franquiciador y franquiciado) es, pues, estrictamente mercantil [de colaboración (17) o cooperación entre empresarios (18)], razón por la cual ninguna zona de confluencia parece presentar, en principio, con el contrato de trabajo (19). Si existe un elemento común a cualquier tratamiento doctrinal de la franquicia, éste no es otro que afirmar que ambas empresas conservan su autonomía e independencia jurídica (20). Así –y como regla general–, aun cuando el franquiciado queda sometido a una cierta dependencia en cuanto a la explotación del negocio (productos, distintivos, etc.), pues debe poner en práctica el sistema de la empresa franquiciadora, soportar el control de ésta o de su personal y realizar la prestación prevista (21), lo cierto es que tal dependencia no llega a desvirtuar el carácter jurídico-mercantil de la relación, a saber: «el empresario franquiciador no utiliza las prestaciones del franquiciado para incorporarlas a un proceso productivo dirigido por él, de manera que él se apropie del fruto de su actividad y la proyecte de modo directo o indirecto sobre su cliente o sus clientes… El franquiciado no es técnicamente un proveedor ni un agente al servicio del franquiciador. Al contrario, el franquiciado trata directamente al cliente, lo busca, lo mantiene, le atiende, le factura, percibe de él el importe de los servicios… y se apropia del resultado» (22). Se trata, pues, de dos empresarios autónomos, que trabajan de manera integrada, bajo las reglas comunes de actuación que impone la franquicia (23): el franquiciado, en contraprestación a la asunción del riesgo, al pago de un canon inicial y de un porcentaje sobre las ventas, recibe del franquiciante un producto, tangible o intangible, original o previamente experimentado y el know-how y la asistencia técnica necesarios para la instalación, puesta en marcha y desarrollo del negocio (24).

Ahora bien, esta conclusión aparentemente tan clara podría dejar de serlo si se tiene en cuenta la propia evanescencia del concepto de trabajador y lo vidrioso de sus confines cuando se trata de separarlo del trabajo en régimen de auto-organización (25). La existencia de una normativa deficiente en materia de franquicias propicia el amplio margen de intervención de la autonomía de la voluntad en la concreción de las condiciones de este contrato. En la práctica, las posibles interferencias del empresario franquiciador en el entorno organizativo de la entidad franquiciada, permitidas por la propia ductilidad del contrato de franquicia, aumentan, hasta el punto de anular en ocasiones el propio papel del empresario franquiciado (26). Así, merced a las múltiples formas con las que las franquicias se manifiestan en la realidad, puede que en algún caso extremo el franquiciador llegue a tener un grado sobresaliente de control sobre algunos actos del franquiciado; «es decir, puede incluir en el contrato ciertas cláusulas que, sin desnaturalizar la franquicia, impliquen un control por parte del franquiciador que no se limite a importar al franquiciado unas normas de actuación determinadas, unas condiciones genéricas de uso de la franquicia o una aprobación inicial de la gestión, sino que vaya más allá, afectando a la toma de determinadas decisiones de actuación. De ser ello así, de ser el propio franquiciador quien adopte de manera clara e indubitada decisiones sobre los distintos pormenores de cada franquicia, resultaría que el titular teórico de la misma (el franquiciado) sería más un directivo de una organización mayor que un empresario autónomo» (27).

Por consiguiente, en el plano del proceso de toma de decisiones, en muchos casos la autonomía no es del todo cierta, ya que la mayoría de las estrategias productivas están inspiradas, cuando no directamente dictadas, por el franquiciante. Con independencia de que tal influencia se haya institucionalizado en el oportuno contrato o, en su caso, en el manual de operaciones, lo cierto es que, en tales supuestos, «el franquiciado deberá tolerar aquel control en toda su gestión negocial» (28), lo cual provoca una apariencia de «mercantilidad» capaz de abrir una fácil vía a la ocultación de auténticas prestaciones laborales (29).

2. El sometimiento del franquiciado a las directrices del franquiciante

Que el empresario franquiciador ostenta, en múltiples ocasiones, un auténtico control sobre la actividad del auxiliar, superando con mucho los límites de los fenómenos colaborativos interempresariales (y aun asociativos), se puede comprobar en el diseño de ciertas potestades que, a pesar de aparecer como ventajas para el propio franquiciado, implican un alto grado de intervencionismo de una entidad en la otra. Así, los «manuales de operaciones» (documentos entregados por el franquiciador en los que se contienen las pautas de conducta que obligatoriamente debe seguir el empresario modular), los «programas de visitas de asistencia técnica» (a través de los cuales un grupo de asesores de campo orientan al franquiciatario sobre el cumplimiento de normas y especificaciones), las «auditorías periódicas» (en virtud de las cuales el franquiciado es asistido en el conocimiento e interpretación de los resultados de sus operaciones mercantiles) y los «supervisores de zona» (cuya actividad está, a su vez, fiscalizada por los «coordinadores de seguimiento») son buena prueba de ello. En otras ocasiones, el franquiciado es el encargado de la contratación del personal o de retribuir a los trabajadores y cotizar por ellos a la Seguridad Social, asumiendo las facultades propias de la condición de empresario, pero ello no quiere decir que sea totalmente libre a la hora de decidir el perfil del trabajador contratado o la modalidad contractual con la que se va a vincular al empleado; antes al contrario, con bastante frecuencia, ambas cuestiones proceden directamente de la voluntad y criterio del franquiciador, que las impone al franquiciado, proyectándose directamente sobre el vínculo laboral en un modelo que se ha llegado a denominar de «contratación delegada» (30). Es más –y en ejemplo harto significativo–, el franquiciador no sólo abastece al empresario periférico de todos los productos, equipos, elementos decorativos, programas informáticos o proyectos de distribución precisos para el desarrollo de su negocio, sino que suministra también la indumentaria del personal con el fin de asegurar una imagen uniforme ante el consumidor (31). Desde luego, esta circunstancia sería una mera curiosidad o particularidad de este tipo de colaboración empresarial si no fuera porque, unida a todos los aspectos ya comentados, conduce a una inequívoca conclusión: la asunción del poder de dirección y control empresarial por parte del franquiciante.

Existe, pues, una influencia clara del franquiciador que, sin duda, diluye o relativiza los poderes empresariales del franquiciado, sobre todo en aspectos tales como las modalidades de contratación, la descripción de los distintos tipos de trabajo, la cualificación e imagen de los trabajadores, las técnicas de selección de personal, el vestuario, los horarios, el número de trabajadores, la formación y, finalmente, la propia continuidad de la actividad empresarial (32). Tal hipótesis obliga a interrogarse sobre los indicios a analizar para concluir que en realidad se está ante una relación laboral encubierta entre el franquiciador y el franquiciado, pues este último no parece que sea, en todo caso, un empresario autónomo o independiente, sino un trabajador en sentido estricto. A falta de jurisprudencia patria muy precisa al respecto (33), puede ser de interés acudir a otras jurisdicciones europeas (en concreto a la doctrina sentada por el Tribunal Central de Apelación de Holanda) que sí se han enfrentado de forma directa con la obligación de desentrañar cuándo el franquiciado merece ser considerado como tal (como verdadero empresario) y no como un mero agente o empleado del empresario principal, tomando en consideración a tal fin los cuatro siguientes criterios (34): a) si el franquiciado actúa como un empresario independiente, comportándose como tal en relación a su negocio (gestiona su contabilidad, contrata a su personal, se relaciona directamente con los clientes y proveedores…); b) si dispone de un capital adecuado para llevar a cabo el negocio del cual posee al menos una parte (invierte en el local, compra mercancías, paga salarios…); c) si los ingresos del franquiciado dependen de los beneficios obtenidos a través de la venta de bienes o servicios al público, asumiendo los riesgos del negocio (impagos, stocks sin vender o anticuados…); d) si, por último, afronta personalmente iniciativas concernientes a los bienes o servicios que han de ser vendidos, siendo fundamental su influencia sobre los resultados del negocio.

A la luz de tales parámetros, la conclusión se presenta obvia: «el descubrimiento –no siempre fácil– de una falsa franquicia dependerá de la falta de infraestructura empresarial del supuesto franquiciado, su carencia de facultades de decisión y dirección sobre los trabajadores que pueda contratar y sobre la gestión del negocio, la ausencia de inversiones y, sobre todo, la no asunción de riesgos» (35). En todos estos casos, el ordenamiento jurídico-laboral debe extender su manto protector sobre el franquiciado.

3. La oportuna aplicación del Derecho del Trabajo en los supuestos de falsas franquicias: dificultades

Bajo la premisa de que la relación interempresarial de franquicia compromete sobremanera, de forma jurídicamente vinculante, la libertad organizativa del franquiciado y habida cuenta en numerosas ocasiones este sujeto, que aparentemente actúa como autónomo, en realidad se halla en situación de dependencia económica respecto del franquiciador, resulta harto necesario extender a estos supuestos la aplicación de ciertos aspectos del Derecho del Trabajo y del sistema de protección social, tal y como permite la disp. final primera del Estatuto de los Trabajado-res (36). Quizá pueda servir de precedente a estos efectos lo sucedido en el ordenamiento laboral francés donde sí se tiene en cuenta el grado de dependencia económica de los comerciantes. En concreto, el art. L. 781-1 del Code du Travail incluye dentro del concepto de trabajadores por cuenta ajena a los pequeños comerciantes autónomos siempre y cuando dependan exclusivamente de una sola empresa comercial o industrial. A la luz de tal tenor legal, la jurisprudencia francesa ha llegado a considerar al franquiciado verdadero trabajador por cuenta ajena, siempre y cuando colabore de forma exclusiva con el franquiciador, ejerciendo la actividad en un local ofrecido o concertado por éste último y bajo las condiciones y precios que éste le imponga (37).

Tampoco hay que olvidar cómo el grado de condicionamiento de la empresa franquiciadora respecto del producto a vender, del modo de hacerlo, de la presentación exterior del comercio, del tipo de indumentaria del personal, de la forma de atención al público, de los horarios comerciales, etc., puede llevar en casos extremos a un condicionamiento desde fuera de los asalariados de estas franquicias. Como es de todos conocido, a lo largo del Estatuto de los Trabajadores existen continuas remisiones a las causas organizativas como justificadoras, entre otras decisiones, de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, traslados o despidos colectivos. Ni que decir tiene que en esas pautas organizativas intervienen factores exógenos que, por sí solos o junto con otros, convergen para demostrar que la causa existe y, con ella, la posibilidad empresarial de adoptar cualesquiera de las decisiones enumeradas anteriormente. Así, los términos de la franquicia pueden ser uno de esos factores –como lo podría ser la crisis empresarial– que obligue al franquiciado a adoptar una decisión fundada en elementos derivados de la relación interempresarial inherente a dicha franquicia con el fin de alterar las condiciones de la prestación del trabajo. Tal situación cobra singular relevancia en aquellos casos en los que el franquiciado no paga los salarios y/o las cuotas a la Seguridad Social de sus trabajadores, lo que lleva al franquiciante a resolver el contrato y, en consecuencia, tendrá lugar el despido inmediato de todos los trabajadores al servicio de la franquicia (38).

Igualmente, utilizando categorías clásicas de delimitación de la relación laboral, cabría afirmar que «el «mal» trabajo de los asalariados del franquiciado repercute necesariamente sobre el franquiciante, quien puede adoptar decisiones que, una vez acatadas por el franquiciado, conlleven la adopción de alguna de las medidas –ya conocidas– previstas en los arts. 40, 41, 51 o 52 ET» (39). Sin necesidad de tener que retornar a fórmulas de identificación de conductas fraudulentas, sería oportuno reflexionar hasta qué punto en el inmediato futuro no se van a ir presentando también problemas laborales en este terreno; problemas que posiblemente no se puedan resolver con el fácil expediente de acudir al mecanismo tradicional de la «ruptura del velo», o a la pretensión de identificar como empleador a todos los efectos a la empresa franquiciadora, pero sí con la oportunidad de considerar la presencia de una nueva pluralidad subjetiva en la contraparte de la relación individual de trabajo, o bien con la posibilidad de imputación al empresario franquiciador de responsabilidades laborales adicionales o escindidas, según los casos, respecto de concretos deberes de naturaleza laboral (por ejemplo, obligaciones en materia de formación profesional, reglas especiales en materia de subrogación contractual o ciertas extensiones de responsabilidad por salarios impagados en caso de insolvencia de la franquicia) (40).

El principal problema que tal pretensión plantea radica en el desconocimiento por parte de los trabajadores de los términos del contrato de franquicia, pues no existe, en la actualidad, una obligación legal de registrar dicho contrato. Es cierto que funciona un registro de franquicias, pero éste tiene como fin último y único el de dar fe pública sólo de los franquiciantes y «establecimientos franquiciados» (art. 6 Real Decreto 2485/1998), razón por la cual no es necesaria la inscripción del contenido de la franquicia, como tampoco lo es que ésta se eleve a escritura pública. De ahí que se haga absolutamente imprescindible, sobre todo a efectos de seguridad jurídica, una intervención legal urgente capaz de garantizar la necesaria publicidad y certeza de este tipo de vinculación contractual, a partir de la cual los trabajadores puedan conocer quién es su auténtico empresario (41).

4. El franquiciado como verdadero trabajador por cuenta ajena

Llegados a este punto, procede dar un paso más con el fin de alertar sobre el hecho de que si el sujeto franquiciado es, en la realidad, un trabajador dependiente del franquiciador, oculto bajo una apariencia empresarial ficticia, la prestación de los empleados al servicio de la franquicia va a lucrar a un segundo empresario con el que no existen relaciones jurídico-laborales directas, lo cual se asemeja a los fenómenos de interposición o cesión vetados legalmente (art. 43 ET). Lo determinante de la ilegalidad de tal actividad no es el reclutamiento de operarios por el franquiciado, sino que, producido ese hecho, no se incorpore al contratado a la empresa en la cual, en realidad, va a prestar su esfuerzo productivo (el franquiciante), sino a otra aparente que va a actuar como simple suministradora de personal (el franquiciado).

Frente a la relación tradicional y típica de trabajo que presupone la existencia de dos sujetos (trabajador y empresario), donde el primero tiene como obligación fundamental la prestación de servicios al segundo y donde el empresario retribuye y recibe esos servicios, se produce una relación triangular caracterizada por la disociación de facultades empresariales entre dos sujetos y por la existencia de dos relaciones jurídicas diferenciadas: una que deriva del contrato de trabajo y que une al trabajador con el empresario formal (el franquiciado) y otra, material o real, que vincula al operario con el empresario franquiciante para el que realmente presta servicios, relación esta última que no se articula mediante un contrato de trabajo ni mediante ninguna otra fórmula contractual, pero se trata de una relación jurídico-laboral de hecho (42).

El franquiciador se limita a contratar la fuerza de trabajo que prestará su actividad bajo la dependencia, organización y dirección del franquiciante (43), es decir, se limita al «simple reclutamiento y cesión de personal» (44). Esa falta de integración determina la existencia de una interposición en la figura del franquiciador, pues el franquiciado ciñe su actividad a acometer la prestación del servicio en dependencias de otro, con los medios materiales de éste, y lo hace utilizando a alguien que, formalmente contratado por él, puede ser cambiado a voluntad de quien dirige la franquicia, quedando incluido en su sistema de organización del trabajo, del cual recibe las órdenes e instrucciones sobre las condiciones laborales y controla el modo en que la prestación de trabajo se hace (45).

El empresario ficticio se limita, pues, a suministrar la mano de obra al franquiciador sin ejercer su propia dirección y gestión ni respecto de los trabajadores que ejecutan la actividad en que consiste la franquicia, los derechos, obligaciones, riesgos, responsabilidades y poder de dirección, inherentes a su condición de empleador (46). Es más, en algunas ocasiones, el panorama descrito se complica en exceso, llegando a ser extremadamente difícil determinar qué sujeto asume verdaderamente las responsabilidades salariales o de Seguridad Social frente al trabajador, pues puede darse el caso de que los salarios sean pagados formalmente por el franquiciado pero aceptados realmente por el franquiciante. En estas hipótesis resulta complicado averiguar si el franquiciado ha asumido esas obligaciones en calidad de empresario laboral y, por tanto, independientemente del precio que vaya a pagar por la ejecución de la franquicia, o si, en cambio, las ha asumido precisamente en función de dicho precio, de forma que los costes de personal que formalmente adquiere no son estructurales sino mera traslación del precio acordado (47).

Una valoración equilibrada de este tipo de prácticas exige tener en cuenta, no tanto las supuestas ventajas proclamadas desde la retórica –flexibilidad, eficiencia o eficacia empresarial–, sino sus efectos realmente nocivos sobre la mano de obra, lo cual mueve a aplicar, una vez más, la doctrina del «levantamiento del velo» para atribuir las consecuencias de los actos de los entes interpuestos a los franquiciantes de los cuales dependen realmente (48). Aun cuando tal empresa no deja de ser complicada habida cuenta la gran casuística existente, el punto de partida no puede ser otro distinto del previsto en el art. 43 ET, en virtud del cual se prohíbe literalmente un comportamiento objetivo, una determinada conducta descrita en términos fácticos, es decir, toda situación ficticia, por medio de la cual aparezca como empleador formal quien no es el efectivo empleador que organiza y recibe el servicio ejecutado por el trabajador (49).

Tal hipótesis da lugar a responsabilidades diversas para los empresarios infractores, franquiciado y franquiciante, al tiempo que, para los trabajadores, genera derechos adicionales que minimizan los efectos perjudiciales del tráfico ilícito (50). En cuanto a las responsabilidades empresariales, el art. 43.2 ET hace responsables solidarios a ambos empresarios, franquiciado y franquiciador, de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. En cuanto a los derechos de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido, el art. 43.3 ET les otorga el de adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, una vez transcurrido un plazo igual al legal o convencionalmente previsto como período de prueba (51). Por su parte, el art. 104 LGSS declara a ambos, franquiciado y franquiciador, responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y el art. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) prevé la responsabilidad solidaria entre el empresario franquiciado y franquiciante en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso y no lucrativo (52).

La dicción de dos de estos preceptos (el art. 43.3 ET y el art. 127.2 LGSS) no ha planteado serios problemas interpretativos. Mientras el art. 127.2 in fine se refiere específicamente a las responsabilidades prestacionales, el art. 43.2 comprende todas las responsabilidades en materia de Seguridad Social, por lo que aquél es una reiteración de lo que éste establece o una simple especificación (53). Así, las obligaciones frente a las que responden solidariamente franquiciado y franquiciante son todas las contraídas con los trabajadores (salarial, indemnizatoria, de readmisión…) y con la Seguridad Social (pago de cotizaciones, de prestaciones…) adquiridas durante la vigencia de la franquicia, no las anteriores ni posteriores a aquélla. La razón de esta amplitud se halla, sin duda alguna, en su carácter de respuesta frente a la actuación contraria a la Ley tanto del franquiciado como del franquiciante, así como en la intención de proteger de la forma más completa posible al trabajador, cuyos derechos laborales –así como los de Seguridad Social– son los que pueden verse más directamente afectados por la actuación de aquéllos.

Tal sistema de responsabilidad solidaria entre ambas empresas (o –mejor– «seudoempresas»), con la consiguiente transmisión de las disfunciones de una a la otra, conlleva, no obstante, a resultados muchas veces insatisfactorios, pues en la mayoría de las ocasiones el franquiciado-cedente de mano de obra carece de entidad real, de modo que, como ha reconocido la jurisprudencia, «mal cabría optar por adquirir la condición de trabajador en una empresa que no existe» (54). En otras palabras, «la opción del art. 43.3 ET sólo tiene sentido cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva» (55) y no en los supuestos de franquicia en los cuales el franquiciado carece de todo tipo de infraestructura empresarial.

En definitiva, la normativa de lucha contra el fraude se detiene en su intento de restablecer la realidad de las cosas –técnica de lucha antifraude típica en el ámbito civil– y no tiende a reconvertir el negocio nulo por fraude mediante la emergencia de la realidad negocial que las partes trataron de eludir, sino a ordenar el marco de intereses jurídicamente protegibles, que el ordenamiento considera que debe ser conservado en torno al interés de la víctima de la maquinación (56). Urge, pues, una intervención normativa capaz de dar respuesta a los problemas laborales planteados por las falsas franquicias, con el fin de sacar a este tipo contractual de la categoría de las «relaciones atípicas», quedando sometido a las prescripciones del ordenamiento laboral.

III. LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL «LEVANTAMIENTO DEL VELO» AL CONTRATO DE AGENCIA

Muy cercano al contrato de franquicia se encuentra otra forma «atípica» de prestación de trabajo, el contrato de agencia, por medio del cual una empresa se expande en una zona geográfica determinada, a través de la mediación de un tercero, que aparentemente ostenta la condición de empresario, pero que, en muchas ocasiones, no es sino un verdadero trabajador por cuenta ajena. La actividad independiente de un intermediario, la prestación libre de servicios como mediador que promueve o concluye para otros actos u operaciones de comercio, está hoy regulada por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia, que incorpora al Derecho español el contenido de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. Bajo tal normativa (y en un intento de «mercantilizar relaciones que hasta esa fecha se consideraron laborales») (57), «por agente comercial cabe entender toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta de un empresario» (58).

1. La proximidad entre el contrato de agencia y la mediación laboral

De tal concepto cabe inferir, en primer lugar, cómo el contrato de agencia es una figura contractual, cuya cercanía legal con las notas características del contrato de trabajo es innegable, si bien –y como es lógico– los parecidos sólo pueden buscarse, por definición, cuando el agente es persona natural, y no cuando es persona jurídica, cuyo objeto social sea la actividad de mediación y promoción comerciales (art. 1 Ley 12/1992) (59). Además, las mayores confusiones vienen de su comparación con la relación laboral especial de quienes intervienen en operaciones mercantiles [art. 2.1.f) ET --desarrollado por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto--] (60), pues tanto éstos como los agentes se obligan a promover actos u operaciones de comercio y ejercen su actividad en el ámbito de la colocación y circulación de las mercancías y de los productos, dentro de lo que desde el punto de vista económico y jurídico puede denominarse distribución (art. 1.1 Real Decreto 1438/1985 y art. 1 Ley 12/1992) (61).

Por si fuera poco, la Ley 12/1992 lleva a cabo una regulación francamente tutelar de los derechos del agente, que en muchos de sus aspectos se aproxima a la prevista por el Real Decreto 1428/1995 para los agentes comerciales dependientes (62). En la elección de esta orientación tuitiva ha influido, sin duda alguna, el hecho de que el contrato de agencia se encargue de disciplinar las relaciones en virtud de las cuales un sujeto se obliga a promover actos u operaciones de comercio por cuenta de otro, «de manera continuada o estable» y no meramente esporádica o eventual; es decir, «lo regulado en este caso son las relaciones de agencia o representación comercial a las que alude la normativa italiana como uno de los supuestos emblemáticos de trabajo subordinado» (63).

2. Intentos de delimitación entre ambas figuras: quiebras

Advertida una cierta identidad funcional entre la relación laboral especial de los representantes de comercio y el contrato mercantil de agencia (64), se plantea la imperiosa necesidad de deslindar el campo de aplicación de cada uno de ellos. Tal empresa «no es tarea fácil» (65), no en vano «el contrato de agencia mercantil presenta una frontera con el de mediación laboral que puede ser dudosa en muchos casos» (66), tal y como cabe deducir de las circunstancias siguientes:

A) Las dudas sobre la «ajenidad» en los riesgos

El citado contrato mercantil de agencia se define como referido a una prestación «por cuenta ajena, rasgo con el que coincide plenamente con el contrato de trabajo». Debe advertirse, así, que la situación normativa en este punto es la misma para el agente mercantil que para el trabajador especial, puesto que ninguno de ellos debe asumir, salvo pacto en contrario –caso del agente–, el buen fin de la operación en que han intervenido (67). En el único supuesto de que existiera pacto expreso y escrito para la asunción del riesgo y ventura del buen fin de todos o parte de los actos y operaciones promovidos o concluidos por el agente, la implicación en los fallidos que puedan surgir respecto de las obligaciones en las cuales haya mediado excluiría la condición de trabajador por cuenta ajena de éste (68).

Ahora bien, tal y como se ha llegado a afirmar por quien más se ha ocupado del tema, «es característica esencial de la agencia la actuación en nombre e interés de otro, de modo que el principal continúe soportando el riesgo económico de la explotación comercial y el agente tan sólo percibe la retribución o el premio convenido por su actividad de gestión» (69), a un punto tal de que cuando, en el contrato de agencia mercantil, el agente llega a asumir el riesgo de la operación se produce una verdadera «desnaturalización» o «corrupción de su función típica» (70). En definitiva, «una cláusula de asunción del riesgo es una estipulación anti-natura en esta clase de contratos» (71).

B) La concurrencia de la nota de la dependencia

Al margen del posible –pero infrecuente– pacto mencionado, si el agente no asume el riesgo de la operación, la nota diferenciadora hay que buscarla exclusivamente en la ausencia de dependencia (72); la independencia del agente es el requisito esencial de diferenciación, de tal suerte que sea capaz de organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare (art. 2.2 Ley 12/1992) (73). En principio, «el concepto deducible del citado precepto está desde luego en sintonía con el concepto laboral de dependencia –sin mejorarlo o matizarlo un ápice– porque no disponer de facultades para regir la actividad laboral con criterios propios significa tener que respetar criterios ajenos, es decir, órdenes e instrucciones del titular del poder directivo y disciplinario para quien se trabaja» (74).

Así, «aunque se dice que el agente mercantil actúa con independencia (75), lo cierto es que la propia Ley le coloca bajo las instrucciones del empresario principal, un rasgo éste propio del concepto clásico y riguroso de dependencia» (76). En este sentido, «el agente se obliga a realizar un encargo que debe ajustarse al interés de su principal, actualizado a través de sus instrucciones, cumpliendo éstas una función moldeadora de la prestación del agente» (77). El problema radica, por tanto, en la manera en que la Ley 12/1992 entiende este dato de la dependencia, pues adopta una perspectiva «deslaboralizadora» (78) o –mejor– «antigua y transnochada… que ya había sido superada por la evolución laboral» (79).

De este modo, se presumirá, conforme al desafortunado tenor legal vigente, que existe dependencia cuando el agente no pueda organizar su actividad profesional, ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios (art. 2) (80). «Se ha optado por un parámetro mercantil de independencia funcional para organizar la actividad profesional y el tiempo de trabajo; ahora la dependencia no se pierde porque el principal fije los aspectos fundamentales de la relación como, por ejemplo, el precio, o evacue instrucciones imprescindibles, sino por los accesorios como la jornada, el horario, el itinerario o la forma de realizar los pedidos» (81). El análisis de la concurrencia de todos estos indicios será el único criterio capaz de determinar la existencia de una relación laboral o, en caso contrario, mercantil (82).

En consecuencia, para justificar que alguien que recibe órdenes o instrucciones de un empresario no sea trabajador dependiente sino agente mercantil, se ha llevado a cabo una tarea similar –paradójicamente– a la emprendida en su día para laboralizar relaciones en las que faltaba el sometimiento al círculo orgánico y disciplinario del empresario; igual que entonces, hoy se dice que lo definitorio de la dependencia no es la sujeción a tales órdenes e instrucciones, sino la inserción en una organización empresarial ajena. Dicha argumentación se plasma en la afirmación de que la independencia del agente mercantil no tiene por qué ser absoluta, siendo compatible con la recepción de órdenes, instrucciones y acciones controladas por el empresario principal, pero sólo en cuanto hace a la relación con la clientela (83). Bastaría que el agente poseyera la mera facultad de organizar su actividad y su tiempo de trabajo en los demás aspectos para reputar mercantil y no laboral su contrato (84).

Esta débil frontera, que separa el contrato de agencia con la relación laboral de carácter especial de los representantes de comercio que no asumen el riesgo de las operaciones, obligará a llevar a cabo una exhaustiva actividad probatoria a ambas partes de la relación, aun cuando la carga de la prueba incumba a quien alega la existencia de relación laboral. «Si hasta hace no mucho existía una presunción en favor de la laboralidad de la prestación, considerando la existencia de un trabajo por cuenta ajena cuando el representante no respondiera del buen fin de la operación, en la actualidad deberá acreditarse la existencia de la nota de la dependencia (que el agente está sujeto a un horario, que debe acudir con asiduidad al centro, el control de las operaciones que celebra, etc.)» (85).

C) La exigencia de una infraestructura empresarial a veces sólo aparente

Las reflexiones anteriores dan sobradas muestras de la gran inseguridad que presenta la calificación de la relación, pues, de un lado, como son muy pocos los supuestos en los cuales el agente va a asumir la responsabilidad del buen fin de la operación, resulta que va a ser muy escaso el juego del criterio principal de exclusión de la laboralidad cual es la ajenidad en los riesgos; de otro, el criterio de la dependencia quiebra también al quedar sometido el agente a ciertas órdenes e instrucciones de su principal. Por tales razones, se hace necesario acudir a un criterio más sólido de diferenciación entre trabajadores representantes de comercio y agentes comerciales: el de «organización» (86), a partir del cual el contrato de agencia aparece caracterizado por la idea del intuitu instrumenti, en la que lo relevante no son tanto las condiciones de la persona del agente, sino la idoneidad de su organización (87), un intuitu de carácter real y no personal (88).

Cuando el mediador sea titular de una organización propia (con personal, locales y demás medios autónomos) será agente mercantil, y, en caso contrario, será mediador laboral (89). Si a la prestación del agente se añade la colaboración de personal a su cargo, si dispone de instalaciones propias o cualquier otro elemento organizativo, ya no estamos en presencia de un trabajador sino ante un empresario (90). En definitiva, el representante de comercio sólo compromete su trabajo, mientras que el agente añade a su trabajo el de otras personas, cosas o elementos organizativos adecuados al fin de promoción y conclusión de operaciones mercantiles (91).

Ahora bien, pese al reconocimiento legal (art. 2 Real Decreto 1438/1985) y jurisprudencial del que goza este criterio (92), lo cierto es que la diferenciación entre ambas figuras sigue sin ser clara, pues como se ha dicho con agudeza «el agente es un empresario con independencia reducida y el mediador laboral un trabajador con dependencia atenuada» (93); no en vano en ambos casos se trata de un trabajo estable, retribuido y por cuenta ajena, tanto desde la perspectiva de la cesión inicial del trabajo como –en la generalidad de los supuestos– desde la no participación en los riesgos.

D) La «profesionalidad» del agente como criterio más decisivo

Lo más oportuno es, pues, utilizar un criterio de diferenciación más atento a la «profesionalidad» del mediador, quien no deja de ser un comerciante; no en vano el agente se caracteriza, más que por su independencia, por su autonomía en la relación de coordinación que mantiene con el empresario comitente (94). Es, por tanto, la actividad productiva misma el único criterio capaz de diferenciar al agente del trabajador, pues es ésta, y no la organización, la que se «heterodiseña» a través del contrato de trabajo. El agente no deja de ser trabajador porque posea una organización productiva autónoma (no en vano «aun disponiendo de ciertos medios a su cargo, el mediador puede ser representante laboral») (95), sino porque organiza su trabajo conforme a su propio criterio; en eso consiste el mínimo de autonomía que impide hablar de laboralidad, y puede concurrir en organizaciones muy primitivas, hasta unipersonales (96).

El agente puede asumir o no el riesgo de la operación en la que interviene y puede –eventualmente– ser una persona jurídica o un empresario en sentido laboral (97), pero, en cualquier caso, goza de autonomía funcional en su actuar (98). El trabajo de «organización y creación para determinar conforme a previsiones adecuadas las modalidades de actuación de la producción y de la distribución» (99) es la aportación típica del empresario, «y cuando es el agente el que toma las decisiones acerca de estas fundamentales materias, la relación que le une con el principal es la propia de empresarios independientes porque ambos despliegan esas funciones típicas en los ámbitos respectivos, producción y distribución». La mutua «interacción en el desenvolvimiento de esas funciones (es claro que la interconexión entre organizaciones provocará alteraciones mutuas de adaptación) no será más que el resultado del normal desenvolvimiento del sistema, sin que quepa deducir de ello el surgimiento de una relación jurídica diversa en la que no se da una relación de interpenetración sino de sustitución en el ejercicio de las facultades que se acaban de enunciar» (100).

De todas formas y pese a todos estos intentos de diferenciación, dentro de los cuales la «profesionalidad» del agente adquiere un rango significativo, no cabe olvidar que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, lleva a cabo una regulación francamente tutelar de los derechos del agente mercantil, que en muchos de sus aspectos se aproxima a la prevista por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, para los agentes comerciales dependientes (101). En la elección de esta orientación tuitiva ha influido, sin duda alguna, el hecho de que el contrato de agencia se encargue de disciplinar las relaciones en virtud de las cuales un sujeto se obliga a promover actos u operaciones de comercio por cuenta de otro «de manera continuada o estable» y no meramente esporádica o eventual, tratando de poner fin a la radicalidad de los efectos de la calificación o no como laboral de la relación y permitiendo así a las partes elegir con menores condicionamientos una u otra opción, en función del alcance que quieran dar al vínculo que entre ellas concierten (102).

No estaría de más, sin embargo, un futuro pronunciamiento del legislador tendente a aclarar que para que el agente sea considerado verdadero intermediario mercantil, y no mediador laboral, es necesario que la actividad de promoción que realice lo sea por cuenta propia y en nombre propio, previa relación inter partes con el comitente; en caso contrario, debería ser considerado trabajador por cuenta ajena y amparado bajo el manto protector del Derecho del Trabajo.

IV. REFLEXIÓN FINAL: HACIA UNA AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DEL SISTEMA DE PROTEC-CIÓN JURÍDICO-SOCIAL

Las consideraciones anteriores, forzosamente breves y precipitadas, dan claras muestras de la gran inseguridad que presenta la calificación de una prestación de servicios como laboral o extralaboral, singularmente manifiesta en los contratos de franquicia y de agencia. La expansión del trabajo «atípico» (del cual son una muestra significativa estos contratos) renueva en nuestros días las exigencias en cuanto a su protección, que se hacen coincidir en parte con la propuesta de reordenación de la noción de dependencia, bien sea intentando volver a la más amplia idea de «dependencia económica», característica de los primeros estadios de la legislación social, bien (mejor aún) extendiendo el concepto de dependencia a través de nociones como la de «parasubordinación», ideada por los juristas italianos, o la de «cuasi-laboralidad», acuñada por los doctrinarios alemanes; nociones fronterizas elaboradas con el evidente objetivo de ensanchar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo más allá de su contenido clásico (trabajo personal, voluntario, remunerado, dependiente y por cuenta ajena) (103).

Así, «al tener el Derecho del Trabajo un sentido protector que debe alcanzar al económicamente más débil, debe tender a extender su aplicación a personas en una situación socioeconómica muy similar a la de los trabajadores dependientes, si bien no sean tales» (104). «La adaptación a las exigencias económicas del mercado, a las necesidades organizativas impuestas por las transformaciones tecnológicas y a los impulsos sociales derivados del libre funcionamiento de la iniciativa económica –que constituyen en efecto la causa determinante última de estos procesos de diversificación normativa– no pueden desvalorizar la significación tuitiva propia del Derecho del Trabajo; valor tuitivo que necesariamente se ha de plasmar en un tratamiento de protección relativamente uniforme para toda la población asalariada o –con carácter más general–trabajadora» (105). Como con acierto se ha dicho, «partiendo de la idea de la indisponibilidad para la voluntad contractual de la aplicación de la disciplina laboral, se llega a la conclusión, haciendo de la consecuencia el presupuesto, de que la normativa laboral se debe aplicar desde la realidad de los hechos y al margen de la voluntad explícita o implícita de las partes del contrato» (106). Esta primacía de la esencia del pacto sobre la voluntad declarada por los contratantes significa que la naturaleza de un negocio cuyo objeto sea el trabajo no vaya a depender de la calificación proporcionada por las partes (107), sino de la derivada del análisis de los derechos y obligaciones que integran el contenido de la relación, tarea esencial a fin de evitar posibles situaciones de fraude orientadas a «eludir la concertación de un verdadero contrato de trabajo» o, «por el contrario, para aparentar su existencia» (108). En definitiva, si una persona trabaja para otra en condiciones que externamente parezcan las de un contrato de trabajo, y aún más generalmente de prestación de servicios a otro, la presunción debe estar a favor del vínculo laboral por mucho que aparezca disfrazado detrás de un contrato de franquicia o de agencia, incumbiendo demostrar a quien le interese que la relación es extralaboral.

(1) MARTÍN VALVERDE, A., «Contrato de trabajo y figuras afines: arrendamientos de obras y servicios, contrato de sociedad, contrato de transporte», Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XX, 1992, pág. 9 y ss.

(2) Por todos y por extenso, OJEDA AVILÉS, A., «Encuadramiento profesional y ámbito del Derecho del Trabajo», RL, núm. 3, 1988, pág. 78 y ss.; SUÁREZ GONZÁLEZ, F., «La delimitación del concepto de contrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina», en AA.VV. (RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y SALA FRANCO, T., coords.): Unificación de doctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y procesal laboral, Valencia, 1999, pág. 101 y ss., o LUJÁN ALCARAZ, J., La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Contribución al estudio del ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, Madrid, 1994.

(3) ALONSO OLEA, M., «Los contratos de trabajo atípicos y la adaptación del Derecho del Trabajo a la crisis económica y al cambio tecnológico», en AA.VV. (DÁVALOS, J., Coord.), Cuestiones laborales en homenaje al maestro Mozart Víctor Russomano, México, 1988, pág. 121 y ss.; CÓRDOVA, E., «Las relaciones de trabajo atípicas», RL, 1986, T. I, pág. 252 y ss., y «Del empleo total al trabajo atípico: ¿hacia un viraje en la evolución de las relaciones laborales?», RIT, Vol. 105, núm. 4, 1986, pág. 431 y ss.; GARCÍA MURCIA, J., «El trabajo atípico en la jurisprudencia más reciente: notas más destacadas», RL, 1989, T. I, pág. 417 y ss., o RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «La huida del Derecho del Trabajo», RL, núm. 12, 1992, pág. 5.

(4) OJEDA AVILÉS, A., «Encuadramiento profesional y ámbito del Derecho del Trabajo», RL, núm. 3, 1998, pág. 12. En el mismo sentido, SALA FRANCO, T. y LÓPEZ MORA, F., «Contrato de trabajo», en AA.VV. (BORRAJO DACRUZ, E., Dir.), Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, T. I, Madrid, 1990, pág. 16.

(5) DAÜBLER, W., «Deregolazione e flessibilizzazione nel Diritto del Lavoro», en AA.VV. (PEDRAZZOLI, M., Dir.), Lavoro subordinato e dintorni. Comparazione e prospettive, Bolonia, 1989, pág. 172.

(6) ROMAGNOLI, U., «Del trabajo declinado en singular a los trabajos en plural», RL, núm. 1, 1997, pág. 13. Sobre estas afirmaciones, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J., «Hacia un nuevo Derecho del Trabajo», LA LEY, núm. 5122, 2000, pág. 1.

(7) SIMITIS, S., «Il Diritto del Lavoro ha ancora un futuro?», GDLRI, núm. 76, 1977, pág. 628.

(8) RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., «Los difusos contornos del contrato de trabajo: un ‘hervidero de actividades que pugna por entrar y salir», Boletín de la Facultad de Derecho (UNED), núm. 23, 2003, págs. 17 y ss.

(9) BAYLOS GRAU, A., «La huida del Derecho del Trabajo: tendencias y límites de la deslaboralización», en AA.VV. (ALARCÓN CARACUEL, M. R. y MIRÓN HERNÁNDEZ, M. M., coord.), El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar, Madrid, 2000, pág. 43.

(10) SEMPERE NAVARRO, A. V., «Estatuto profesional de los corresponsales no banqueros», DJ, núm. 2, 1992, pág. 1.

(11) ORTIZ DE ZÁRATE, A.: Manual de franquicia, Pamplona, 1988, pág. 19.

(12) GARCÍA-MORENO GONZALO, J. M., «Contratos entre empresas para la instrumentación de la externalización de actividades laborales. Tipología y régimen jurídico básico», en AA.VV. (PEDRAJAS MORENO, A., dir.), La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión multidisciplinar, Valladolid, 2002, pág. 93.

(13) LAGO GIL, R.; BUESO GUILLÉN, P. J. y HERNÁNDEZ SAINZ, E., «La moderna instrumentación contractual de la externalización de actividades empresariales», en AA.VV. (RIVERO LAMAS, J., dir.), Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El «outsourcing», Pamplona, 2003, pág. 352.
(14) CRUZ VILLALÓN, J., «Outsourcing y relaciones laborales», en AA.VV.: Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, Madrid, 2000, pág. 256.

(15) Las condiciones laborales de los trabajadores de estos países del tercer mundo o en vías de desarrollo son en la mayoría de las ocasiones lamentables, en clara referencia a estados y empresas franquiciadoras como China (en la que encarga muchos de sus productos Adidas o Mango), Indonesia (Adidas), Pakistán (Zara), Rumanía (Mango), India (Mango) o territorios como Hong Kong o Taiwan (Mango). OLMO GASCÓN, M.:,La franquicia: un procedimiento de descentralización productiva desregulado laboralmente, Valencia, 2004, pág. 23.

(16) GONZÁLEZ BIEDMA, E., «Aspectos jurídico-laborales de las franquicias», REDT, núm. 97, 1999, págs. 660-661.

(17) GALLEGO SÁNCHEZ, E., La franquicia, Madrid, 1991, págs. 65 y ss.

(18) ECHEBARRÍA, J. A., «De la actividad comercial en régimen de franquicia. Comentario al art. 62», en AA.VV. (BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. y LEGUINA VILLA, J., Coord.), Comentarios a las Leyes de Ordenación del comercio minorista, Madrid, 1997, pág. 185.

(19) RUIZ PERIS, J. I., El contrato de franquicia y las nuevas formas de defensa de la competencia, Madrid, 1991, págs. 16 y ss. ó, por extenso, CASA, F. y CASABO, M., La franquicia, Barcelona, 1989.

(20) HERNANDO GIMENEZ, A., El contrato de franquicia de empresa, Madrid, 2000, págs. 550 y ss.

(21) LÓPEZ GANDIA, J., Contrato de trabajo y figuras afines, Valencia, 1999, pág. 76.

(22) GONZÁLEZ BIEDMA, E., «Aspectos jurídico-laborales de las franquicias», cit., pág. 670.

(23) FRIGANI, A., Il franchising, Turín, 1990, pág. 62. En la jurisprudencia, SSTS 27 septiembre 1996, 4 marzo 1997 y 30 abril 1998 señalan como características de la franquicia las siguientes:

a) que el franquiciador debe transmitir su know-how o asistencia y metodología del trabajo, aplicando sus métodos comerciales;

b) que aquél queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias para difundir los distintivos comerciales del producto.

(24) ZANELLI, P., Impresa, lavoro e innovazione tecnologica, Milán, 1985, pág. 168 y ss., o BLAT GIMENO, F., «El marco socioeconómico de la descentralización productiva», en AA.VV., Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia, 2000, pág. 42.

(25) Como bien ha dicho la doctrina, aun cuando el franquiciado ha de considerarse como empresario, lo cierto es que está tan sometido a las normas de la marca que bien podríamos considerarlo un falso autónomo. OJEDA AVILÉS, A., «De la saturación antipoyética a la crisis del Derecho del Trabajo», REDT, núm. 111, 2002, págs. 335-336.

(26) OLMO GASCÓN, M., La franquicia: un procedimiento de descentralización productiva desregulado laboralmente, cit., pág. 63.

(27) GONZÁLEZ BIEDMA, E., «Aspectos jurídico-laborales de las franquicias», cit., pág. 663.

(28) CARDELUS, L.: El contrato de «franchising», Barcelona, 1988, pág. 74.

(29) OLMO GASCÓN, M., La franquicia: un procedimiento de descentralización productiva desregulado laboralmente, cit., pág. 64.

(30) MORALES GARCÍA, J. M., «Las relaciones interempresariales como fuente de la relación laboral», en AA.VV. (FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., coord.), Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas, Madrid, 2004, pág. 105.

(31) OLMO GASCÓN, M., La franquicia: un procedimiento de descentralización productiva desregulado laboralmente, cit., pág. 72.

(32) RUIZ PERIS, J. I., Los tratos preliminares en el contrato de franquicia, Pamplona, 2000, págs. 192-193.

(33) Si bien cabe señalar alguna excepción, no por minoritaria menos digna de mención, como por ejemplo las SSTS 17 de julio de 1993, 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1997, 2 de septiembre de 2003 o 2 de febrero de 2005 y SSTSJ Castilla-La Mancha 13 de marzo de 1996, Valencia 17 de mayo de 2002 y 17 de junio de 2005, Madrid 21 de mayo de 2002, Andalucía/Granada 2 de marzo de 2004, Navarra 30 de junio de 2004, Aragón 10 de mayo de 2004, Asturias 23 de diciembre de 2004, Castilla y León/Valladolid 9 de noviembre de 2005 o Extremadura 1 de enero de 2006.

(34) Siguiendo a FRIGNANI, A., Il franchising, cit., págs. 62-63.

(35) LÓPEZ GANDÍA, J., Contrato de trabajo y figuras afines, cit., pág. 77.

(36) GIL Y GIL, J. L., «Aspectos laborales del contrato de franquicia», RTSS (CEF), núm. 12, 2000, pág. 75.

(37) Cass. Soc., 3 mayo 1995, Dalloz, 1997, J. 10, apud GIL Y GIL, J. L., «Aspectos laborales del contrato de franquicia», cit., pág. 75.

(38) MORALES ORTEGA, J. M., «Las relaciones interempresariales como fuente de la relación laboral», cit., pág. 108.

(39) MORALES ORTEGA, M., «Las relaciones interempresariales como fuente de la relación laboral», cit., pág. 108.

(40) CRUZ VILLALÓN, J., «Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales», en AA.VV. (RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., coord.), El empleador en el Derecho del Trabajo. XVI Jornadas Universitarias andaluzas de Derecho del Trabajo y relaciones laborales, Madrid, 1999, pág. 47.

(41) MORALES ORTEGA, J. M., «Las relaciones interempresariales como fuente de la relación laboral», cit., pág. 114.

(42) GONZÁLEZ VELASCO, J., «Desconcertante relación jurídica entre el trabajador temporal y el empresario cesionario», Proyecto Social, núm. 3, pág. 65 y ss.

(43) LLANO SÁNCHEZ, M., Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, Madrid, 1999, pág. 101.

(44) SSTS 9 de febrero y 12 de diciembre de 1997, 14 de septiembre de 2001, 17 de enero de 2002, 19 de mayo de 2004 y 11 de mayo de 2005.

(45) MARTÍNEZ GIRÓN, J., El empresario aparente, Madrid, 1992, pág. 13.

(46) SSTS 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1997, 25 de octubre de 1999, 29 de enero de 2004 y 29 de abril de 2005.

(47) RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y SALA FRANCO, T., «Contratas y subcontratas de obras o servicios y cesión ilegal de trabajadores», en AA.VV.: Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Valencia, 2000, pág. 160.

(48) SSTS 25 marzo 1983, 4 junio 1992, 20 febrero 1995, 24 septiembre 1999 y 20 octubre 2005.

(49) CRUZ VILLALÓN, J. et alii: El Estatuto de los Trabajadores comentado, Madrid, 2003, pág. 43.

(50) GARCÍA ÁLVAREZ, G., «Las responsabilidades administrativas y la externalización de actividades productivas», en AA.VV. (RIVERO LAMAS, J., dir.), Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El «outsourcing», cit., pág. 411 y ss.

(51) SSTS 12 de diciembre de 1997, 3 de febrero de 2000, 27 de diciembre de 2002 o 16 de junio de 2003. En idéntido sentido, STSJ Madrid 5 de marzo de 1998.

(52) STS 14 septiembre 2001

(53) BLASCO PELLICER, A., La responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones de Seguridad Social, Pamplona, 2005, pág. 62.

(54) STS 17 enero 1991.

(55) STS 21 marzo 1997.

(56) FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «Prevención de riesgos laborales y relaciones triangulares de trabajo», en AA.VV.: Responsabilidades y responsables en materia de prevención de riesgos laborales, Gran Canaria, 2004, pág. 86.

(57) ALEMANY ZARAGOZA, E., «Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitudes con los representantes de comercio», AS, núm. 6, 1999, pág. 75.

(58) GARCÍA PIQUERAS, M., En las fronteras del Derecho del Trabajo, Granada, 1999, pág. 77.

(59) De todas formas, las personas jurídicas que se dedican, como tales, a la actividad intermediadora comercial suponen realmente un pequeño porcentaje del colectivo dedicado a la misma, sobre todo si se considera que la gran mayoría de tales sociedades son, en la práctica, unipersonales, cuyo establecimiento se debe más bien a razones fiscales que a la efectiva realización de aquella actividad, pues quien la lleva a cabo suele ser, exclusivamente, la misma persona titular de la mayoría de las acciones societarias o, incluso, de todas éstas. ORTEGA PRIETO, E., «La actual calificación jurídica, mercantil o laboral, de los contratos de representación o agencia comercial», AL, 1996, T. III, pág. 863.

(60) BALLESTER PASTOR, M. A., «Notas sobre una eventual contracción del ámbito aplicativo del Derecho del Trabajo operada en las relaciones especiales de los representantes de comercio y de los altos cargos directivos», DL, núm. 41, 1993, págs. 107 y ss.; ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Cuestiones de la incidencia laboral en las leyes no laborales», RL, núm. 2, 1993, pág. 81 y ss.; LÓPEZ MORA, F. V., «La actividad de los agentes comerciales y su problemática laboral (A propósito de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, reguladora del contrato de agencia)», TS, núm. 28, 1993, pág. 20 y ss.; MONGE RECALDE, J. L., «La Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia y la relación laboral especial del art. 2 f) del Estatuto de los Trabajadores», RL, núm. 7, 1993, págs. 101 y ss.; PEDRAJAS MORENO, A., «Consejeros-delegados de empresas societarias y agentes comerciales independientes: dos problemáticos supuestos de exclusión de laboralidad», AL, núm. 23, 1993, págs. 425 y ss.; MARÍN CORREA, J. M., «Los mediadores de comercio y el contrato de agencia», AL, núm. 77, 1995, pág. 56 y ss.; CAMARA BOTIA, A., «Contrato de trabajo y agencia mercantil: ¿modificación de las fronteras del contrato de trabajo?», REDT, núm. 77, 1996, pág. 449 y ss.; MONTEAGUDO, M., La remuneración del agente, Madrid, 1997, pág. 27 y ss., o FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «El contrato de agencia y la representación de comercio. A vueltas con la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo», en AA.VV. (CRUZ VILLALÓN, J. Ed.), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, pág. 152 y ss.

(61) CÁMARA BOTIA, A., «Contrato de trabajo y agencia mercantil. ¿Modificación de las fronteras del contrato de trabajo?», REDT, núm. 77, 1996, pág. 457.

(62) PEDRAJAS MORENO, A., «Consejeros-delegados de empresas societarias y agentes comerciales independientes: dos problemáticos supuestos de exclusión de laboralidad», AL, núm. 23, 1993, pág. 443 y ss.

(63) Citando a GHEZZI y ROMAGNOLI, SANGUINETI RAYMOND, W., «La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un criterio en crisis?», TL, núm. 40, 1996, pág. 70.

(64) GARRIGUES, J., «Los agentes comerciales», RDM, núm. 83, 1962, pág. 18; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., «La relación laboral de carácter especial de los viajantes de comercio», DL, número monográfico sobre las relaciones laborales de carácter especial, 1985, pág. 154; VALENZUELA GARACH, F., «El agente comercial: algunos apuntes sobre la delimitación y la disciplina jurídica de su actividad mercantil», LA LEY, 1989-4, pág. 1151, y El agente comercial, Zaragoza, 1986, pág. 29, u ORTEGA PRIETO, E., El contrato de agencia, Madrid, 1993, págs. 13-14.

(65) GARRIGUES, J., «Los agentes comerciales», cit., pág. 17. En la doctrina judicial, por todas, SSTS 30 de junio de 2003 y 9 de febrero de 2004.

(66) «La actividad realizada en un caso por el representante y, en otro, por el agente, confluye en un ámbito en el que las diferencias son menores que las semejanzas». BORRÁS CABACES, M., «Representantes de comercio y agentes comerciales: su relación jurídica», RL, 1997, T. I, pág. 558.

(67) CÁMARA BOTIA, A., «Los representantes de comercio (en torno a los arts. 1.3 f) y 2.1 f) del ET)», REDT, núm. 100, 2000, pág. 94.

(68) STS 9 de diciembre de 2003 o 23 de marzo de 2004 o SSTSJ País Vasco 16 de julio de 1996, Andalucía/Málaga 19 de julio de 1996 y Galicia 26 de enero de 2004.

(69) SÁNCHEZ CALERO, F., «La normativa del contrato de agencia mercantil», en AA.VV.: I Congreso nacional de Agentes Comerciales de España, Madrid, 1985, pág. 15.

(70) GINER PARREÑO, C. A., Distribución y libre competencia, Madrid, 1994, pág. 55.

(71) ORTEGA PRIETO, E., «La actual calificación jurídica, mercantil o laboral, de los contratos de representación o agencia comercial», AL, 1996, T. III, pág. 863. De esta forma, se ha roto el criterio, tradicional en el ordenamiento jurídico español, según el cual se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante cuando éste no respondía del buen fin de las operaciones, pues la norma reguladora del contrato de agencia expresamente establece como regla general (y única en la práctica) que el agente no asume el riesgo, siendo necesario pacto en contrario expreso para imponerle esta obligación. ALEMANY ZARAGOZA, E., «Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitudes con los representantes de comercio», cit., pág. 73.

(72) CASTRO ARGÜELLES, M.ª A., «Jurisprudencia reciente sobre contrato de trabajo», TL, núm. 49, 1998, pág. 9; ALONSO BRAVO, M., «El contrato de agencia: ¿una vía de exclusión de los representantes mercantiles del ámbito subjetivo de aplicación del Derecho del Trabajo?», en AA.VV. (DUEÑAS HERRERO, L. J., dir.), I Congreso de Castilla y León sobre Relaciones Laborales, Valladolid, 1999, pág. 393, u OTRIFIRO, S., «I rapporti di agenzia e rappresentanza comérciale», en AA.VV., Il Diritto del Lavoro tra flexibilità e tutela (Le trasformazioni nel setore terziario), Milán, 1992, pág. 104.

(73) STS 2 de julio de 1996. En la doctrina, por extenso, MONGE RECALDE, J. L., «La Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia y la relación laboral especial del art. 2 f) del Estatuto de los Trabajadores», RL, 1993, T. I, pág. 1330 y ss.

(74) DE LA VILLA GIL, L. E., «El concepto de trabajador (en torno al art. 1)», REDT, núm. 100, 2000, pág. 48.

(75) GARRIGUES, J., «Los agentes comerciales», cit., pág. 14.

(76) MONTOYA MELGAR, A., «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», REDT, núm. 91, 1998, pág. 718.

(77) CÁMARA BOTIA, A., «Los representantes de comercio (en torno a los arts. 1.3 f) y 2.1 f) del ET)», REDT, núm. 100, 2000, pág. 98.

(78) TOVILLAS ZORZANO, J., «La figura del transportista autónomo», RL, 1994, T. II, págs. 1469 y ss., u ORTEGA PRIETO, E., Representantes de comercio y agentes comerciales, su situación jurídica mercantil o laboral, Bilbao, 1995, págs. 218 y ss.

(79) LÓPEZ GANDÍA, J., Contrato de trabajo y figuras afines, cit., pág. 41. En una especie de «vuelta al pasado», FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª F., «El contrato de agencia y la representación de comercio. A vueltas con la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo», en AA.VV.: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo…, cit., págs. 166-168. En esta línea, entienden que hay relación mercantil aun cuando no se dé la noción de dependencia recogida en la Ley 12/1992, entre otras, SSTSJ Madrid 16 de enero de 1997 o Cantabria 11 de marzo de 1997.

(80) Significativa al respecto STSJ Cataluña 9 de mayo de 1996.

(81) LÓPEZ GANDÍA, J., Contrato de trabajo y figuras afines, cit., pág. 43. En este mismo sentido, STSJ País Vasco 11 de abril de 2000.

(82) ALONSO BRAVO, M., «El contrato de agencia ¿una vía de exclusión de los representantes mercantiles del ámbito subjetivo de aplicación del Derecho del Trabajo?», en AA.VV. (DUEÑAS HERRERO, L. J., dir.), I Congreso de Castilla y León sobre Relaciones Laborales, cit., pág. 730.

(83) MONTOYA MELGAR, A., «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», cit., pág. 719.

(84) STS 2 de julio de 1996 o SSTSJ Andalucía 14 de julio de 1994, Galicia 6 de abril de 1995, Extremadura 27 de enero y País Vasco 13 de octubre de 1998.

(85) ALEMANY ZARAGOZA, E., «Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitudes con los representantes de comercio», cit., pág. 76.

(86) CÁMARA BOTIA, A., «Contrato de trabajo y agencia mercantil. ¿Modificación de las fronteras del contrato de trabajo?», cit., págs. 476 y ss. En la jurisprudencia, STSJ Extremadura 12 de noviembre de 1997.

(87) LLOBREGAT HURTADO, M. L., El contrato de agencia mercantil, Barcelona, 1994, págs. 51-52.

(88) CÁMARA BOTIA, A., «Los representantes de comercio (en torno a los arts. 1.3 f) y 2.1 f) del ET)», cit., pág. 104.

(89) No es incardinable en la regulación especial, sino en el contrato de agencia, el trabajador que desarrolla su actividad con total independencia de la empresa, que sólo le imparte criterios generales en cuanto a los precios, pero decidiendo él mismo los clientes que visita, las rutas que hace, cuándo las hace y el horario a realizar. STS 17 de abril de 2000.

(90) SSTSJ Canarias 23 de enero y Extremadura 12 de noviembre de 1997.

(91) FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «El contrato de agencia y la representación de comercio. A vueltas con la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo», en AA.VV.: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje del Profesor José Cabrera Bazán, cit., págs. 166-167.

(92) SSTS 20 de noviembre de 1982, 28 de febrero de 1983, 24 de octubre de 1984 y 26 de septiembre de 2000 o SSTSJ Madrid 11 de julio y 27 de noviembre de 1989, País Vasco 30 de junio de 1990, La Rioja 31 de mayo y 15 de octubre de 1991, Castilla y León 4 de mayo y 20 de julio de 1992, Cantabria 21 de septiembre de 1993, Cataluña 14 de marzo de 1994, Andalucía 15 de abril de 1998, Canarias/Sta. Cruz de Tenerife 30 de noviembre de 1999 y 18 de enero de 2000, Andalucía 16 de junio de 2000, Aragón 5 de junio de 2000, Cataluña 2 de febrero de 2000 y 13 de septiembre de 2005, Castilla-La Mancha 9 de febrero de 2004, Canarias/Las Palmas 28 de febrero de 1995 y Valencia 26 de mayo de 2005.

(93) CÁMARA BOTIA, A., «Contrato de trabajo y agencia mercantil. ¿Modificación de las fronteras del contrato de trabajo?», cit., pág. 472.

 

Una Respuesta a “La Expansión de las formas atípicas de trabajo y su necesaria protección social. Especial referencia a la Franquicia y al Contrato de Agencia”

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El blog de la franquicia » Blog Archive » Parentesis: las relaciones laborales en la franquicia - 06/11/06
[...] Pues bien comentó esto a raíz del artículo publicado en la Ley (www.laley.es) por Germán Barreiro y Susana Rodríguez, Catedrático y profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de León y titulado “la expansión de las formas atípicas de trabajo y su necesaria protección social. especial referencia a la franquicia y al contrato de agencia“, http://www.elblogdelafranquicia.com//?p=123. En él, los autores desde su lógica perspectiva académica hablan de las franquicias y su contribución a la huida de los estándares de protección social , denunciando que “El sistema de franquicias condiciona de tal modo la actividad de los trabajadores de la empresa modular o franquiciada (horario de trabajo, indumentaria, formación profesional, forma de atención al público…) que evidentemente se produce una determinación de la relación laboral por parte del franquiciador, de tal modo que «la utilidad patrimonial de la actividad profesional de esos asalariados repercute de forma inmediata y directa sobre su empleador formal (el franquiciado), pero de forma mediata se traslada a la empresa franquiciadora», quedando seriamente perjudicados los intereses laborales de la mano de obra implicada en este proceso” . Esta es pues su opinión . [...]

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