El Blog de la Franquicia

La importancia del aprovisionamiento

Como ya hemos comentado en el Rincón Legal, es importante regular el sistema de aprovisionamiento de una franquicia en el propio contrato. Teniendo en cuenta además, los límites que establece la Normativa Europea sobre este tema.

Es esencial tener presente que el consumidor o cliente final desconoce si aquel producto que consume proviene de un centro franquiciado o no; en cualquier caso le da igual, ya que su principal interés es que presente las mismas cualidades en cada centro franquiciado. Por ello, y para mantener una imagen de marca óptima para toda la red es importante regular previamente en nuestro contrato de franquicia las diferentes fuentes de aprovisionamiento, cómo vamos a proveer al franquiciado, y las soluciones a las diferentes incidencias que puedan surgir.

Podemos regular en el contrato diferentes fuentes de abastecimiento de producto: La Central de compras del Franquiciador, proveedores autorizados por la Central, otros distribuidores o incluso el resto de franquiciados de la red.

En el supuesto de que el Franquiciador produzca directamente los productos a través de una Central de compras y por ello ejerza directamente un control de los mismos, el franquiciado tiene una mayor seguridad de proveerse a tiempo y con mayores garantías de todos los productos que necesite para el desarrollo de su actividad.

Igualmente, cuando la producción proviene de proveedores autorizados por la Central, generalmente se habrán acordado mejores condiciones de compra y precios más competitivos para un correcto funcionamiento de la cadena.

En cualquier caso, si parte de la producción proviene de otros distribuidores con los que la Central no mantenga acuerdos, es importante establecer en el contrato que éstos deben ser autorizados por la Central. Todo ello con la finalidad de garantizar un similar standard de calidad de los productos en toda la red y velar por una imagen uniforme de la cadena.

También es esencial para un buen funcionamiento de nuestra red, garantizar un óptimo aprovisionamiento de producto a los centros franquiciados. Por lo que, deberá establecerse en el contrato el sistema de comunicación más adecuado para realizar los pedidos, la forma de transporte y su coste, los plazos de entrega de los productos y que el franquiciado se comprometa a mantener un stock mínimo para atender al cliente final.Actualmente con un buen sistema de logística e informático, muchas Centrales siguen un control de los productos que más se consumen en cada centro y por ello, cuáles tienen más necesidad de reponerse.

A su vez, hay que preveer contractualmente las incidencias que puedan ocurrir: actuación ante un producto defectuoso, impago por parte del franquiciado, retraso en la entrega, qué ocurre ante diferentes calidades de producto, etc.

En conclusión, regular el aprovisionamiento es un elemento clave en nuestro sistema de franquicia ya que nos ayuda a garantizar el éxito y el buen funcionamiento de una cadena franquiciadora. No hacerlo, en muchos casos puede ser una fuente de conflicto. Situación que es mejor evitar.

 

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La seguridad en nuestro Sistema de Franquicia

Tengo que reconocer que está muy bien que Josan vaya a Congresos de Franquicia en EEUU, más que nada porque cuando vuelve nos trae conocimiento nuevo que amablemente nos transmite, pudiéndolo aplicar posteriormente a nuestra actividad profesional diaria.

A raíz del último viaje al Annual Legal Symposium, Josan nos deleitó con un post muy interesante referente a los problemas legales más frecuentes en el Sector de la Franquicia Norteamericano. En él se hacia referencia a las prestaciones que implica el canon de entrada que abona un franquiciado que se adhiere a una Cadena. En este sentido, un Franquiciador pretendió convencer al Tribunal ( por suerte no prosperó su propuesta) que las cantidades que había entregado un franquiciado en concepto de formación y entrenamiento previo no formaban parte del canon de entrada y de las prestaciones que éste implica.

Por suerte en nuestra normativa se intenta ofrecer seguridad a nuestro sistema de franquicia mediante el artículo 62 de la Ley de Comercio Minorista que hemos comentado en varias ocasiones en el blog:

  • ” con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia, (…)”. Por lo que, previamente a ” cualquier pago” por parte del franquiciado, éste debe haber recibido la Información contractual previa.

En este sentido, ” cualquier pago a cuenta” debe considerarse dentro del concepto de canon de entrada. El canon de entrada tiene todo su sentido cuando lo encuadramos en una relación de contraprestación. Es decir, al entrar a formar parte de una red, el franquiciado obtiene toda una serie de nuevos valores añadidos como la cesión de una marca, el enganche a la enseña,, el know How, una zona de exclusividad, la experiencia del Franquiciador, su apoyo durante la apertura del centro, un programa informático, y como no, una formación previa necesaria para empezar a operar. De esta forma, el canon entrada se puede considerar como aquella contraprestación que el Franquiciador cobra por la transmisión de todos estos valores a un nuevo franquiciado que ha elegido libremente.

Y es que la entrega de la Información contractual previa tiene una vital importancia para garantizar la seguridad de nuestro sistema de franquicia y la ” libertad de elección” de nuestros franquiciados. En este sentido, al “Comité de Juristas Expertos” de la AEF le preocupa el nivel de sensibilización y la importancia que los franquiciadores atribuyan a esta Información Precontractual y que la misma cumpla todos y cada uno de los requisitos que establece nuestra legislación,.Se considera un logro importante del sistema impulsado por el Comité y la AEF y preocupa su nivel de cumplimiento, porque cuanto más alto sea, más prestigiará al sistema.
En conclusión, si nosotros no cumplimos desde un inicio, difícilmente vamos a transmitir confianza a nuestros franquiciados, presentes y futuros.

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La resolución del contrato como último escalón

Comentábamos la semana pasada en el curso de técnicas de venta de franquicias en G2a, que el contrato de franquicia tiene que servir como herramienta de gestión de nuestra cadena y como tal, la resolución del mismo debería ser el último escalón del conflicto.

No obstante, la mayoría de contratos de franquicia,como hemos comentado en alguna ocasión, determinan la ruptura de la relación ante cualquier incumplimiento del franquiciado. Percepción totalmente anticomercial. ¿ Cómo podemos penar igual el hecho que el franquiciado tenga un retraso en una cuota del royalty, con que realice competencia desleal al Franquiciador o venda productos que no formen parte del catálogo acordado? Lo adecuado es establecer en el propio contrato una graduación de las sanciones de conformidad con las infracciones que se produzcan y sobretodo que la sanción aplicable sea proporcional al incumplimiento producido.

Por ejemplo:

  • No mantener el local franquiciado de forma adecuada puede implicar una sanción leve consistente en una amonestación por escrito que se podrá publicar por el Franquiciador en la intranet de su página web, o bién
  • No seguir los cursos de formación adicionales o de reciclaje y obligatorios según el contrato, puede implicar una sanción grave que se materializa con una sanción económica diaria y tasada en el propio contrato.
  • Otro tipo de incumplimientos, como alterar los signos distintivos de la cadena, realizar competencia desleal o bién llevar a cabo actitudes que puedan dañar la buena imagen del Franquiciador y de los demás franquiciados pueden considerarse muy graves y por ello puede implicar la resolución contractual.

Esta forma de visión moderna del contrato de franquicia nos permite gestionar el conflicto de forma interna y con total transparencia, pero sobretodo nos permite la continuidad del franquiciado en la red ante la aplicación de sanciones leves o no muy graves. Dicho de otra forma, este tipo de acciones nos ayudan a fomentar la estabilidad de nuestra cadena, lo cual es beneficioso para todos, para el franquiciador y para el franquiciado.

También podemos regular en el contrato diferentes canales para resolver el conflicto, pero si os parece lo comentamos en otra ocasión.

 

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¿ Es adhesivo el contrato de franquicia?

Resultado de la praxis y bajo la dirección directa de Josan, en G2a hemos elaborado un tipo de contrato de franquicia que contiene dos partes claramente diferenciadas. Por un lado, las condiciones generales que tienen como principal objetivo proteger el modelo de negocio que hemos desarrollado desde la Central, por lo que, dichas cláusulas no pueden ser negociables estableciendo un régimen común para todos los franquiciados, y por otro, las condiciones particulares que sí pueden someterse a negociación singular con el franquiciado porque no afecta directamente al modelo de negocio ( por ejemplo, por un tema claro de comercialidad no se le puede cobrar el mismo canon de entrada a quién va a abrir cuatro franquicias en un año que al que va a abrir una).

Por la propia naturaleza del contrato de franquicia suele ser bastante habitual, y en la práctica en algún procedimiento arbitral o judicial nos hemos encontrado ante dicha situación, que frente a una resolución del contrato de franquicia el franquiciado afirme a través de su asesor legal que el contrato de franquicia es adhesivo al amparo de la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación ( LCGC). Es decir, que el contrato no se puede negociar al ser cláusulas impuestas por una de las partes ( el franquiciador), por lo que, el consentimiento de la otra (el franquiciado) no es libre.

Independientemente de valorar si es aplicable al contrato de franquicia dicha normativa que en su esencia se aplicará a la relación entre empresarios y consumidores, lo cierto es que el franquiciado de forma previa a adquirir un modelo de franquicia, ha estado plenamente informado al menos veinte días antes a la firma del contrato, de los elementos esenciales que debe contener el mismo según el artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista para elegir libremente si quiere adquirir o no dicho modelo de negocio. Por lo que, conoce previamente y esencialmente lo que va a firmar ( sobretodo si el franquiciador lo ha hecho bien).

Normalmente, los argumentos para considerar que el contrato de franquicia es de adhesión se fundamentan en que no se da opción al franquiciado a negociar o a modificar las cláusulas del contrato que se le presentó a la firma, habiendo de elegir entre adherirse a la red con ese contrato, o bien no formar parte de la franquicia.

Pero lo cierto, es que dichas argumentaciones nada tienen que ver con la esencia del contrato de franquicia. En realidad, nos encontramos con un franquiciador que ha desarrollado unos conocimientos técnicos que los cede al franquiciado a cambio de una contraprestación económica. Para ello, debe tener un legítimo control sobre su modelo de negocio y debe velar para que éste sea esencialmente idéntico dónde quiera que se encuentre.

Como hemos comentado en alguna ocasión, lo importante es que las condiciones generales del contrato protegan nuestro sistema de franquicia y tengan una lógica equilibrada. Por lo que, los contratos que “penen” excesivamente al ” franquiciado” y quieran proteger al ” franquiciador”, se convierten con el tiempo en una “fuente inagotable de problemas”. Buen fin de semana a todos.

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Consecuencias de la crisis inmobiliaria

Esta semana me he hecho eco de una noticia en La Vanguardia , previsible en los tiempos que corren en nuestra economía, pero en ningún caso esperada: Una empresa del grupo Expofincas ha presentado un concurso de acreedores voluntario ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones financieras y al no haber podido refinanciar la deuda con los bancos. Según se desprende de las diferentes noticias que han surgido, fuentes de la Central han manifestado que dicha suspensión no afecta directamente a la red de franquiciados.

Todo ello es realmente un reflejo más de la desaceleración que sufre el sector de intermediación inmobiliaria desde hace un tiempo, afectando de pleno esta vez, a una de las redes de intermediación más importantes del país y que, como muchas de ellas, había crecido gracias al sistema de franquicia.

No obstante, lo mejor es observar la cara positiva de la situación. Presentar un concurso de acreedores voluntario, lo que anteriormente se denominaba suspensión de pagos, es una muestra de actitud responsable ante una situación de crisis. Es como un silbato de aviso mediante el cual le solicitas a tu acreedor o a tus acreedores que te dejen un poco de aire, que quieres cumplir con tus obligaciones, pero necesitas que te dejen respirar acordando una forma de pago que puedas asumir, bien a través de una quita bien a través de un aplazamiento, instrumentándose todo ello mediante un convenio. Muchas empresas que en su día presentaron concurso, hoy en día han reflotado e incluso están en una mejor situación que antes.

Como ya ha comentado Josan en el blog en varias ocasiones, la crisis en el sector inmobiliario y que afecta inevitablemente a Centrales Franquiciadoras del sector, debe conllevar nuevas oportunidades y nuevas ideas para reflotar, aportando además soluciones a su red de franquiciados. En este caso, el ejemplo del concurso voluntario presentado por una empresa del grupo Expofincas es una de las alternativas que nos puede llevar a encontrar soluciones, afrontando la realidad de su negocio y llevando a cabo las máximas acciones posibles para conseguir reflotar la empresa.

En cualquier caso, mucho ánimo.

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Cuidado con el contrato de franquicia anticomercial

Como ya hemos comentado en alguna ocasión, el contrato de franquicia se celebra con carácter ” intuitu personae”. Lo que implica que cobra gran importancia en dicha relación mercantil las cualidades de la persona con la que el Franquiciador va a obligarse, en este caso, el franquiciado.

No obstante, otra cosa es la instrumentación del contrato. Normalmente, el franquiciado por cuestiones fiscales y de responsabilidad ( en la mayoría de ocasiones) es una sociedad mercantil limitada nombrándose la persona del franquiciado como administrador de la misma. En muy pocas ocasiones suele firmalo una persona física, y en estos casos es muy frecuente que al cabo del tiempo se produzca una cesión a favor de una sociedad que constituía posteriormente el franquiciado.

En los últimos tiempos y con la crisi que afecta de forma generalizada a la economía, algunos Franquiciadores clientes nos han planteado la posibilidad de incluir en el contrato de franquicia una cláusula de responsabilidad solidaria en la persona del franquiciado ( además de la propia responsabilidad de la sociedad) ante el incumplimiento de cualquier obligación económica del contrato o para hacer frente al pago de las cuantías establecidas en cláusulas penales.

Este tipo de cláusulas puede resultar una medida efectiva y preventiva ante situaciones de impago y de incumplimiento de obligaciones economicas por parte de la sociedad franquiciada. Y es que nos permite agilizar el procedimiento judicial reclamando tanto a la sociedad franquiciada como a su administrador directamente, evitando esperar una sentencia en la que se acuerde derivar la responsabilidad directamente al Administrador de la sociedad.

No obstante, previamente a incluir este tipo de cláusulas es importante medir las consecuencias anticomerciales que éstas pueden ocasionar a nuestro modelo de negocio y el hecho que muchas ventas de franquicias se trunquen en la fase final del proceso de venta con la firma del contrato de franquicia.

En cualquier caso, franquicias con una red muy extensa y una marca muy bien posicionada en el mercado se pueden permitir este tipo de claúsulas en sus contratos. Si no es vuestro caso, me lo pensaría…

 

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La exclusividad en la franquicia: territorio y suministro

Cuando hablamos de exclusividad en la franquicia tenemos que tener muy presente la normativa comunitaria aplicable.

En alguna ocasión nos hemos referido al Reglamento Europeo 2.790/1999 relativo a determinadas categorías de acuerdos verticales para hacer referencia a las conclusiones esenciales del aprovisionamiento exclusivo en la franquicia.

Una cuestión a plantearse es si la obligación de suministro exclusivo que se impone a los franquiciados implica otorgarle a éste una zona de exclusividad territorial determinada.

Cuando nos referimos a la obligación de suministro exclusivo, el Reglamento establece ( no de forma muy clara, la verdad) la exención siguiente:

El Franquiciador hasta el quinto año de contrato puede obligar al Franquiciado a adquirir de él o del proveedor que homologue, el 100 % del producto. No obstante, a partir del quinto año dicha obligación únicamente lo puede ser respecto el 80 % del producto por lo que, el 20 % restante el franquiciado lo puede adquirir del proveedor que quiera.

No obstante, dicho límite a los cinco años tiene excepciones ( excepción de la excepción):

  • Si el local donde se desarrolla la actividad franquiciada es propiedad del Franquiciador.
  • En el supuesto de las Cadenas Franquiciadoras que ocupan una cuota de mercado igual o superior al 30 por ciento de su mercado de referencia.

Por lo que, en estos casos la obligación del 100 % de suministro pueden durar durante toda la vigencia del contrato, independientemente de su duración.

Posteriormente, y para una mejor interpretación de dicho Reglamento, se redactaron una Directivas relativas a las Restricciones Verticales. La 80 y 90 resultan clave para interpretar la relación entre el suministro exclusivo y la zona de exclusividad del franquiciado. A efectos prácticos, la conclusión que podemos extraer es la siguiente:

Si obligamos a nuestros franquiciados a proveerse del 100 % de los productos de nuestra Central o del proveedor que le indiquemos, les tendremos que dar una zona determinada de exclusividad para explotar la actividad, ya que en el supuesto contrario, estaríamos impediendo calcular nuestra cuota de mercado. Por lo que, en estos casos es necesario establecer una zona de exclusividad territorial en nuestro contrato de franquicia para que el franquiciado desarrolle la actividad.

En consecuencia, aunque la exclusividad territorial no se establece claramente en la normativa como un elemento esencial de la franquicia, visto lo anterior, lo más adecuado es considerar que forma parte de nuestro sistema de franquicia y es inherente a él. Resultará todo más fácil…

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El cambio de posición del Franquiciador en el Contrato

Como hemos comentado en varias ocasiones, el contrato es nuestra herramienta jurídica de protección de nuestro modelo de negocio.

Por lo que, cuánto más trabajado esté y mejor recoja nuestro sistema de franquicia, estaremos más protegidos ante cuestiones futuras que puedan surgir.

Una de las cláusulas habituales en los contratos de franquicia es la posibilidad de subrogación del Franquiciador en un tercero. La previsión de esta circunstancia halla su sentido en los cambios accionariales que puedan acontecer en la sociedad franquiciadora, bien sea por fusión con otra sociedad, bien por adquisición por otra cadena más grande o por un fondo desarrollador, o bien simplemente por cambios administrativos en la propiedad de la marca.

Normalmente se establece en dichas cláusulas que el Franquiciador podrá ceder a un tercero los derechos de explotación de la franquicia, quedando el nuevo Franquiciador subrogado en los derechos y obligaciones del anterior, y únicamente informando al Franquiciado de dicho cambio.

Los problemas pueden devenir cuando no preveamos en el contrato una posible cesión de la posición del Franquiciador. En este caso, la normativa común nos obliga a solicitar el consentimiento de los franquiciados de nuestra red para proceder a la subrogación a una nueva Central Franquiciadora.

Ello supone un cambio en el contrato y como todo cambio que no esté previsto y regulado previamente en el contrato de franquicia puede generar un conflicto con nuestros franquiciados y que alguno de ellos no esté conforme con dicha subrogación, con toda la problematica que ello comportaría.

De la misma forma que solemos regular el cambio de posición del franquiciado en el contrato ( ver lo que ya hemos hablado en el blog respecto a ello ), preveer un cambio en la posición del franquiciador parece ser algo que no debieramos olvidar.

En todo caso derecho no es matemáticas….

 

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franquicia y venta on-line

Esta semana un cliente Franquiciador del despacho me planteaba una serie de dudas sobre la venta por internet de los productos que comercializa su red y su regulación en el contrato de franquicia.

Y es que hoy en día la venta por internet al cliente final es un canal más de venta que convive con los tradicionales en el sector de la franquicia. Para ello, es importante tener presente sus límites y los posibles conflictos que pueden surgir con nuestra red si no se realiza de forma correcta.

El Reglamento 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999 relativo a los acuerdos verticales y prácticas concertadas (el cual como sabéis forma parte de nuestro ” puzzle” de normativa), establece que la venta a través de Internet queda permitida siempre que no se utilice como medio de venta activa. Por lo que, no podemos imponer a nuestros franquiciados la prohibición a realizar ventas pasivas on line.

En este sentido, la Comisión Europea ha considerado como venta pasiva el uso de internet para la venta de productos y/o servicios, y considera la venta activa el envio de correos electrónicos a posibles clientes sin previa demanda de éstos.

No obstante, uno de los principales problemas que nos podemos encontrar con dicho canal es cómo puede afectar a las zonas de exclusividad de los franquiciados, como se reparten los beneficios de dichas ventas y la participación de la Central en las mismas. Para ello, ¿ Quién se beneficia de la venta on-line? Nos podemos encontrar con diferentes opciones:

  • Que sea el franquiciado de la zona donde se realiza la compra por internet, quién se lleve los beneficios de la venta.
  • Que el beneficio de la venta se reparta a partes iguales entre el franquiciado de la zona y la Central.
  • O bien, que sea la Central quién obtenga la totalidad del beneficio que se obtenga de las ventas on-line, ( bien una forma de limitar la exclusividad territorial del franquiciado, bien cuando no hay asignado franquiciado en dicha zona).

Cualquier opción es posible siempre que se enmarque dentro de la normativa vigente y se establezca el funcionamiento de las ventas por internet y el reparto de su beneficio de forma previa.

Y es que hay que tener muy presente que la venta por internet será un canal que va a seguir creciendo en los próximos años, también en nuestro sector. Para ello, como decimos siempre ” mejor preveer que curar”.

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Competencia desleal. ¿Y qué?

Como bien comentaba Josan en el post del jueves, se está produciendo un alarmante crecimiento de los actos de competencia desleal por parte de exfranquiciados, sobretodo en sectores hoy en día bastante ” tocados” como es el de intermediación inmobiliaria y financiera.

Cuando nos referimos a la competencia desleal y su tratamiento en nuestro ordenamiento judicial, me viene a la memoria una sentencia bastante sorprendente de septiembre del 2005 en la que un franquiciador del sector de intermediación financiera pretende acreditar la competencia desleal que estaba ejerciendo un franquiciado de la cadena.

Sorprendentemente, el Juez dicta Sentencia a favor del franquiciado al no estar la marca de la enseña debidamente inscrita en la fecha de firma del contrato. Dicha decisión implica:

  • La nulidad del contrato por falta del objeto ( la marca).
  • que el Juez no entre a valorar si se están produciendo actos de competencia desleal o no por parte de dicho franquiciado.

Da igual acreditar si se ha producido la transmisión del Know How por parte del franquiciador, si éste le ha dado servicio al franquiciado, si le ha dado traslado de los Manuales, si se ha impartido la formación oportuna, o si la marca existe y si se está utilizando en el tráfico mercantil. Incluso, no tiene relevancia que el franquiciador aporte en el pleito un CD grabado por detectives para acreditar que el franquiciado estaba montando una franquicia paralela aprovechando el conocimiento que le había transmitido el franquiciador…Lo realmente importante para el Juez era que la solicitud de registro de la marca que se estaba utilizando estaba suspendida pero pendiente de resolución de un recurso presentado… (¿?).

La sentencia desde mi punto de vista es bastante desafortunada; por suerte, es una resolución judicial poco frecuente pero hay que tener en cuenta que casos de este tipo pueden ocurrir en nuestro sistema judicial. Por ello, os aconsejo que ante conflictos con vuestra red lo más aconsejable (siempre que se pueda) es intentar cerrar un acuerdo negociado con la demanda interpuesta previamente.

 

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Propósitos para el 2008

Ante todo desearos un Feliz año 2008 y que podáis cumplir todos vuestros proyectos con la máxima ilusión y empeño!

Y ya que estamos a principios de año y con nuevos propósitos me permito recordaros que todos los Franquiciadores tenéis plazo únicamente durante el mes de enero para actualizar los datos de vuestra franquicia en el Registro de Franquiciadores. Por lo que, tenéis durante este mes para informar de los cierres y aperturas de los centros tanto propios como franquiciados producidos durante el año anterior.

Tener en cuenta además, que aunque no haya variación en los datos tenéis que presentar igualmente un informe negativo indicando la situación de la empresa y que por tanto, no ha habido variación alguna.

Si se incumple la obligación de comunicación de datos, recordaros que previo aviso y transcurridos dos meses desde el mismo, el Registro dará de baja del mismo y de forma automática a la empresa franquiciadora en cuestión. Por lo que, no os olvidéis de tener los datos al día en el Registro para una mayor información de nuestro sector.

Y porque a vuestros potenciales franquiciados les dará una mala imagen que accedan al Registro y vuestra hoja de datos esté cancelada temporalmente…no inspira mucha confianza!!!!

Para que podáis hacer los deberes mejor, os podéis descargar el formulario de actualización de datos en la página www.comercio.es donde se incluye la información para Franquiciadores.

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El acta notarial ante actos de competencia desleal postcontractual

Hace un par de semanas publiqué en el rincón legal un post referente a la competencia desleal postcontractual que puede ejercer un exfranquiciado de la red.

Y es que en realidad una parte importante de los conflictos que surgen con la red provienen por la competencia que el exfranquiciado realiza a la Central de la que ha formado parte una vez se resuelve el contrato de franquicia.

Ante un procedimiento judicial por competencia desleal es importante previamente constituir la prueba de forma correcta y que sirva para demostrar dicha competencia. En este sentido, es conveniente que el interesado, en este caso el Franquiciador, solicite que se levante acta notarial de lo que está ocurriendo en el centro del exfranquiciado y que por tanto, se autentifique ante un Notario dichos actos desleales.

Algunos aspectos prácticos que hay que tener en cuenta:

– Explicarle de forma muy clara al Notario en qué debe consistir el levantamiento del acta y qué aspectos más importantes hay que tener en cuenta.

– Redactar un buen requerimiento que se adjuntará en el acta y en el que conste todo aquello que se quiere notificar al exfranquiciado.

– Adjuntar fotos en el acta que acrediten que el centro está realizando competencia desleal en esa determinada fecha (es importante ir con cámara en mano ante dichas situaciones).

En estos casos nos podemos encontrar con varias posibilidades: que el exfranquiciado (o quién esté en el centro) nos deje hacer fotos dentro del local, que únicamente podamos hacer fotos del local a pie de calle, que el Notario salga también en la foto para autentificar aún más que se ha hecho la foto en aquella fecha y no antes, o incluso notarios que no quieren que se adjunten fotos del exterior ante la negativa del exfranquiciado a que se hagan fotos dentro del local, etc.

– Y lo más importante. En principio la presencia del Franquiciador o de su representante en estos actos no es necesaria. No obstante, la práctica nos demuestra que lo conveniente es estar presente con el Notario en el momento de levantar el acta para que no se pueda escapar ningún detalle. Y es que al final somos nosotros quiénes conocemos cada caso en concreto y a quiénes más nos interesa que quede suficientemente acreditada la competencia desleal que está ejercitando el exfranquiciado en el punto de venta.

En este caso y como en todos, no hay fórmulas magistrales, pero sí aspectos prácticos que fruto de la experiencia nos pueden ayudar a obtener un buen resultado.

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” Malas prácticas” que afectan a nuestra marca

Normalmente en los contratos de franquicia se suele establecer una obligación del franquiciado por la que se compromete a no actuar de tal modo que pueda perjudicar el buen nombre de la marca y del sistema de franquicia que está explotando.

Hay que tener presente que al final la imagen que transmitamos de nuestra marca afectará directamente a la lectura que haga el mercado de ella, por lo que, no únicamente hemos de realizar acciones para potenciar su notoriedad en el mercado, sino también velar para que no se produzca un uso abusivo e indebido de la misma por parte de nuestra red de franquiciados.

Por mi trabajo diario como abogada en asuntos de franquicia, trato diferentes conflictos que se generan entre franquiciador y franquiciado. Una de ellos es el uso indebido que puede realizar el franquiciado ( en algunos casos incluso exfranquiciados) de la marca que le ha cedido el Franquiciador y como afecta dicho uso negativamente tanto al Franquiciador como a los demás franquiciados de la red que están actuando correctamente.

Se pueden generar diferentes situaciones:

franquiciados que generan malas relaciones con proveedores dejando deudas importantes y realizando ” malas prácticas” profesionales, franquiciados que prestan un mal servicio a su cliente final generándose las correspondientes quejas, exfranquiciados que actúan en nombre de la Central en determinadas operaciones, etc.

Son situaciones que aunque las realizan franquiciados ” puntuales” y que al ser empresas independientes del franquiciador son responsables directamente de la explotación de su negocio, originan un efecto negativo respecto nuestra imagen de marca y por tanto, un boca-oreja nefasto. En estos casos, el mercado no hace la lectura de diferenciar si estas acciones las realiza un centro propio o un determinado centro franquiciado, sino que es la franquicia quién se ve afectada negativamente.

Para ello, es importante que nuestros franquiciados cuando se percaten de dichas “prácticas”, tanto si les afectan directamente a ellos como si no, se lo comuniquen a la Central para que ésta actúe como proceda. En cualquier caso, esto no es corporativismo, es egoismo puro.

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La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de franquicia

Una de las cláusulas más habituales en los contratos de franquicia es aquella que hace referencia a la no competencia tanto contractual como post-contractual.

Su justificación no es otra que proteger, durante y después de la vigencia del contrato de franquicia, el modelo de negocio creado y desarrollado por el Franquiciador y que cede al Franquiciado a cambio de una contraprestación económica.

En el supuesto de la cláusula de no competencia post-contractual para que sea válida debe cumplir una serie de requisitos recogidos de forma clara en el Artículo 5 del Reglamento de la Comisión nº 2790/1999, de 22 de diciembre de 1999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas:

a) Que sea indispensable para proteger el ” Know-how” que el Franquiciador transmite al Franquiciado y que los bienes y servicios sean competidores con los comercializados durante la vigencia del contrato de franquicia.

b) Que la obligación de no competencia se limite al local y zona de exclusividad donde el Franquiciado haya explotado el negocio franquiciado.

c) Que no tenga una duración superior a un año desde la finalización del contrato.

Por tanto, siempre que se cumplan dichos requisitos, el Franquiciador podrá imponer al Franquiciado la obligación de no competencia post-contractual.

Pero en la práctica nos podemos encontrar con diferentes situaciones como éstas:

  • ¿Qué pasa una vez transcurrido el año de prohibición? En teoría, el franquiciado no puede utilizar libremente el ” know-how” que le cedió el Franquiciador. Para ello, es importante redactar en el contrato de franquicia una cláusula en la que se establezca que el franquiciado no podrá disponer indefinidamente de los conocimientos técnicos autorizados por el Franquiciador, esto es, de su “ know how”, para desarrollar su propio negocio ( a no ser que dichos conocimientos sean considerados de dominio público).
  • También nos podemos encontrar con contratos de franquicia con una cláusula de no competencia post-contractual con una duración superior a un año. Dicha cláusula en si misma es nula al contravenir lo establecido directamente por el Reglamento Europeo, en el sentido que ésta no puede tener una duración superior a un año.
  • Otra práctica habitual es ejercer competencia desleal post- contractual en la zona de exclusividad interponiendo personas físicas diferentes o con una nueva persona jurídica administrada por persona distinta al franquiciado, ocultándose que el control efectivo del punto de venta lo siga teniendo éste último. En estos casos, podemos encontrar diferentes herramientas procesales y medios de prueba que nos permitan acreditar dicho control efectivo por parte del exfranquiciado.

En conclusión, la excepción prevista de las cláusulas de no competencia post-contractual es un elemento más para proteger nuestro sistema de negocio a través del propio contrato. No obstante, es importante que se cumplan las tres reglas mencionadas anteriormente, ya que en caso contrario, la cláusula que establezcamos en el contrato puede resultar nula y por tanto inoperante.

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La rescisión anticipada en el contrato de franquicia

El franquiciador y franquiciado cuando suscriben un acuerdo de franquicia tienen la intención que su relación dure como los matrimonios, toda la vida. Pero por desgracia no siempre es así y puede que nos encontremos con una rescisión anticipada del mismo promovida bien por el franquiciador bien por el franquiciado dependiendo de quién ha incumplido y de las causas de la misma.

¿ Pero qué conduce al franquiciador a rescindir el contrato? La práctica nos demuestra que las causas por las que el franquiciador solicita la rescisión del contrato de franquicia suelen ser normalmente las siguientes:

  • Impago reiterado de las prestaciones económicas por parte del franquiciado.
  • No seguir las directrices de la franquicia.
  • No respetar las cláusulas de exclusividad.
  • Impagar y ejercer a su vez competencia desleal.

Es importante regular en el propio contrato de franquicia las consecuencias de una rescisión anticipada del mismo. Muchos contratos de franquicia establecen una rescisión automática ante el incumplimiento de cualquier obligación por parte del franquiciado y únicamente es necesario notificarle la voluntad de rescindir y la causa de la misma. Este tipo de política contractual genera en el franquiciado la percepción de que el sistema de franquicia es un sistema rígido en el que cualquier incumplimiento puede implicar verse expulsado de la cadena. Dicha consecuencia es en cualquier caso, totalmente antagónica con el discurso que recibe durante el proceso de venta de la franquicia y únicamente perjudica la gestión de la cadena.

Algunos contratos también establecen determinados plazos de preaviso, que suelen ser generalmente de un mes, para subsanar dichos incumplimientos, por lo que, se establece un plazo para llevar a cabo la rescisión.

Hay otros sistemas más efectivos y recomendables tales como establecer en el contrato una gradación de las sanciones en muy graves, graves y leves dependiendo del incumplimiento que se produzca ya que no es lo mismo estar realizando competencia desleal al franquiciador en el punto de venta que por ejemplo, no seguir determinadas normas técnicas del Manual Operativo.

Por el contrario, no es habitual establecer en el contrato de franquicia cláusulas de rescisión anticipada ante un incumplimiento del franquiciador. En este caso, y ante cualquier conflicto se aplicaría la normativa civil común que entraría como supletoria, por la que, el franquiciado puede exigir al franquiciador que cumpla con su obligación o bien solicitar la rescisión del contrato de franquicia, lo que genera en ambos casos la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

En definitiva, para tener un buen contrato no únicamente debemos tener en cuenta la normativa, sino intentar, entre otras cosas, gestionar el conflicto desde el propio contrato. Aquí como hemos visto hoy, juega un papel importante la regulación en el acuerdo de franquicia de las consecuencias de una rescisión anticipada ante un incumplimiento de las partes.

Tags: contrato, franquicia, incumplimiento, rescisión anticipada, sanciones

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“La filosofía de un contrato de franquicia”

Cuando nos referimos al contrato de franquicia es difícil abordarlo únicamente desde una perspectiva legal, sino que además, tenemos que tener en cuenta otras perspectivas existentes como la protección de nuestro modelo de negocio, una visión comercial del contrato y la gestión del conflicto con nuestra red.

 

El principal objetivo de un contrato de franquicia es el de proteger nuestro modelo de negocio franquiciado. Por todo ello, una buena instrumentación jurídica nos ayudará a proteger los ” intereses” de nuestra franquicia, que no implica proteger los intereses del franquiciador o los del franquiciado. Para ello, es importante que el profesional que lo redacte no valore únicamente los aspectos legales, sino que además, conozca y comprenda la fórmula de negocio que pretende proteger de acuerdo con la normativa vigente.

Todo ello implica que el contrato de nuestra red hay que trabajarlo, y es que cuánto más se regulen las relaciones entre franquiciador y franquiciado y sus pactos en el propio contrato, más tiempo lo tendremos guardado en el cajón.

Pero es que además tenemos que intentar que nuestro contrato sea comercial y atractivo para el futuro franquiciado. El contrato de franquicia tiene que generarle confianza. En caso contrario, nos podemos encontrar con procesos de venta de franquicias frustrados. Por ello, el contrato además de reunir los derechos y obligaciones del futuro franquiciado, también tiene que preveer los derechos y sobre todo las obligaciones del franquiciador, ya que en caso contrario, el franquiciado puede tener la percepción de que no recibe servicio ya que la Central no se obliga a nada. Como hemos comentado, el contrato tiene que proteger nuestro ” modelo” de negocio, no los intereses del franquiciador.

Otro elemento importante es gestionar desde el propio contrato de franquicia cualquier conflicto que pueda surgir con nuestra red. Para ello, podemos preveer las posibles infracciones que se puedan cometer y las sanciones aplicables en cada caso. En este caso, hay que valorar que no toda infracción del Franquiciado tiene que implicar la resolución del contrato. Otro tema es a quién designamos para la resolución del conflicto y con qué ley aplicable. Pero si os parece lo podemos tratar en otro post.

En definitiva, lo esencial para tener un buen contrato de franquicia es conocer la realidad del modelo de negocio franquiciado y protegerlo de forma adecuada a partir de la legislación aplicable. Consiguiendo además la gran tarea de un equilibrio de los intereses de ambas partes sin dejar de proteger el modelo, regular el posible conflicto y sus soluciones potenciando la negociación en caso de desacuerdo.

Como dice de forma muy acertada Josan cuando hablamos de instumentación jurídica en la franquicia, el ” contrato hay que pensarlo, no pesarlo”.

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Contrato Master Internacional: “Cosas” a tener en cuenta

Cuando pretendemos expandir nuestro modelo de negocio franquiciado fuera de nuestro país de origen optamos normalmente por la franquicia Master. Con esta forma de expansión internacional el Franquiciador se instala indirectamente en un nuevo territorio a través de un tercero ( Master Franquiciado) que se va a responsabilizar de crear una red de franquiciados en dicho nuevo territorio y que se caracteriza normalmente por conocer a fondo ese país y su mercado.

Centrándonos en los aspectos legales, cuando elaboramos un contrato de franquicia Master tenemos que tener en cuenta una serie de características que lo diferenciarán de un contrato de franquicia “típico” con un franquiciado individual:

  • El objeto del contrato : en el Master franquicia el objeto no es únicamente explotar la marca de acuerdo con las condiciones establecidas por el Franquiciador, sino que también implica la creación de su propia red de franquiciados en un territorio y tiempo determinado. Por tanto, actuará como “franquiciador” en dicho territorio con sus propios derechos y obligaciones ante “sus franquiciados”.

 

  • Un calendario de aperturas: Normalmente se establecerá en el contrato que el Master Franquiciado deberá abrir un “centro piloto” para testar el funcionamiento del negocio en dicho territorio y en su caso, su adaptación a las características propias del nuevo mercado. Pero a su vez, es adecuado marcar en el contrato Master un plan de aperturas por parte del franquiciador en el que se detallen el número de centros propios y franquiciados que el Master Franquiciado tiene que abrir cada año y tener previsto por tanto, el desarrollo de la red en dicho país.

 

  • Condiciones económicas y duración del contrato : Las contraprestaciones que el Master Franquiciado debe realizar al Franquiciador varían respecto las que realiza un franquiciado individual por la propia naturaleza del contrato. Normalmente se establece un canon de entrada fijo o variable por la cesión del derecho a desarrollar una red de franquiciados en dicho territorio. Hablamos de cantidades importantes y que irán en consonancia con la notoriedad de la marca a explotar y la extensión y magnitud de la cadena. Un canon fijo o variable por la apertura de cada nuevo centro propio o franquiciado por parte del Master Franquiciado y mensualmente se suele establecer un royalty fijo o variable de explotación por la facturación de la red del Master Franquiciado.

En cuanto a la duración del contrato no hay nada preestablecido aunque la práctica habitual suele ser de 10 a 20 años con sus respectivas prórrogas si la relación transcurre con total normalidad. En cualquier caso, tendría que ser el tiempo suficiente para que el Master franquiciado pueda amortizar la inversión realizada en el desarrollo de dicho mercado.

El contrato Master Franquicia regula otros aspectos importantes tales como la previa aceptación por parte del Franquiciador de los contratos de franquicia que el Master Franquiciado utilizará en el desarrollo de la red, el plan de formación del Master Franquiciado para actuar como una central en dicho territorio, la posible subrogación del Franquiciador en la posición del Máster Franquiciado en lo que respecta a los derechos y obligaciones de los contratos de franquicia ante una finalización anticipada del Contrato Master, entre otras cuestiones.

En definitiva, el contrato Master pretende regular las relaciones entre el Franquiciador y el Master Franquiciado como figura intermedia y que difieren en gran parte de la relación con un franquiciado individual. Por ello, no es suficiente con adaptar el contrato de franquicia tipo que utilicemos, sino que tenemos que tener en cuenta toda una serie de aspectos que tomarán juego en las relaciones diarias entre ambas partes y por ello, mejor tenerlos previstos y regulados de forma previa en el contrato.

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Aspectos prácticos del Registro de Franquiciadores

El año pasado fue aprobado el RD 419/2006, un nuevo Real Decreto que introduce novedades en la regulación del Registro de Franquiciadores y modifica al anterior RD 2485/1998.

En este sentido, se han introducido varias modificaciones y novedades con la nueva regulación. Aquí os señalo alguna de ellas:

  • Se ha intentado clarificar y delimitar qué se entiende por “actividad comercial en régimen de franquicia”. En este caso, se ha querido resaltar que el negocio que explota el franquiciador se venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito en el mercado.
  • Más facilidades en cuanto al lugar de presentación: Con la anterior regulación las solicitudes de inscripción únicamente se podían presentar ante el Órgano competente de la Comunidad Autónoma donde el Franquiciador tuviera su domicilio. Actualmente, aparte de poder presentarla ante dicho órgano, también se puede presentar directamente ante el Registro en las CCAA donde no se establezca la necesidad de comunicación previa a la misma.
  • Documentos a aportar : Se ha introducido una novedad consistente en que el Máster franquiciado está obligado a aportar el contrato que acredite la cesión del máster franquicia por parte del franquiciador originario.
  • Incorporación de información cualitativa: Con la finalidad de ofrecer mayor publicidad se podrá inscribir en el Registro determinada información como la posesión de certificados de calidad, la adhesión a un sistema de solución extrajudicial de conflictos, la firma de códigos deontológicos en el ámbito de la franquicia, la adhesión a un sistema arbitral de consumo, así como aquellos otros datos que puedan ser considerados de interés público.
  • Mejora en la actualización de datos: Aunque no haya variación en los datos de la franquicia, las empresas franquiciadoras están obligadas a presentar anualmente ( durante el mes de enero) un informe negativo indicando la situación actual de la empresa. Con la anterior regulación, las empresas ya estaban obligadas a comunicar durante el mes de enero los cierres y aperturas de los centros tanto propios como franquiciados producidos durante el año anterior. Como novedad, el incumplimiento de dichas obligaciones supondrá con previo aviso y transcurridos dos meses desde el mismo, que se proceda a dar de baja del Registro y de manera automática a la empresa franquiciadora en cuestión.

En definitiva, os he querido resaltar algunos de los cambios y novedades introducidos en la nueva regulación, la cual ha intentado ofrecer una mayor utilidad del Registro mejorando por un lado, el sistema de actualización de datos y por otro, obsequiando a los interesados una mayor publicidad y claridad de los datos de las empresas inscritas.

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La contratación laboral en nuestro sistema de franquicia

Cuando nos referimos a la relación entre franquiciador y franquiciado partimos de la regla general que ambos son dos empresarios independientes, cada uno de ellos con sus propios derechos y obligaciones.

No obstante, y más si nos referimos a nuestro sistema de derecho laboral, se suele cumplir normalmente la misma regla: ” Quién manda y gana dinero es el responsable del pago”.

Y es que la realidad es que el franquiciador puede ser considerado responsable solidario junto con el franquiciado en lo que respecta a las obligaciones con los trabajadores de éste último. Para ello, la jurisprudencia ha señalado tres casos, los cuales en el Blog de la Franquicia Josan García nos ha plasmado de forma muy clara www.elblogdelafranquicia.com/?p=83, en los que el Franquiciador deberá responder junto con el franquiciado.

Por tanto, debemos respetar lo máximo posible estas tres situaciones y marcar claramente en el contrato de franquicia el papel e intervención del franquiciador en la contratación de trabajadores por parte del franquiciado.

Hay que señalar que en los supuesto de franquicias de servicio es mucho más fácil sobrepasar dichos límites ya que es esencial que el servicio que se preste sea lo más uniforme posible en todos los establecimientos franquiciados. Por tanto, los trabajadores tendrán que ser formados para llevar a cabo la prestación de un servicio predeterminado previamente por el franquiciador y deberán reunir unas aptitudes determinadas.

Es usual introducir pactos en el contrato de franquicia en los que se establezca que el franquiciador, con la finalidad de conseguir una misma identidad de red, asista al franquiciado al inicio de la actividad en la selección de personal y realice cursos de formación inicial y de reciclaje para el franquiciado y sus trabajadores.

No obstante, puede suponer un riesgo para el franquiciador regular en el contrato de franquicia pactos que evidencien una intervención continuada y permanente del franquiciador en la contratación del personal por parte del franquiciado, e incluso, en casos extremos que un Juez considere que el franquiciador es el verdadero empleador. Algunos ejemplos de ello:

  • Que el franquiciador se reserve el derecho de asistir a la selección del personal del centro franquiciado
  • Que el franquiciador pueda verificar y dar su visto bueno a la cualificación del personal que se incorpore al centro franquiciado
  • Fijar en cada caso la estructura de personal del centro franquiciado
  • o incluso, disponer de los trabajadores de un centro para trasladarlos a cualquier otro establecimiento de la cadena.

En conclusión, para conseguir una misma identidad en todos los centros de la red, sobretodo en las franquicias de servicio, es necesario que el franquiciador aconseje inicialmente al franquiciado en la contratación de su personal y participe en su formación. No obstante, en aquellos casos en que dicho control vaya más allá, le puede suponer al franquiciador un cierto grado de responsabilidad respecto los trabajadores de sus franquiciados…así que mejor ser precavidos…

 

 

 

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El carácter “intuitu personae” del contrato de franquicia

Suele decirse que el contrato de franquicia se celebra con carácter ” intuitu personae”. De forma más clara supone que es un tipo de contrato que se celebra en especial atención a la persona con quién va a obligarse el franquiciador, en este caso, el franquiciado.

Por todo ello, el franquiciador debe preocuparse durante el proceso de selección que el perfil del franquiciado que elija sea el adecuado para conseguir el éxito en el punto de venta y por tanto el crecimiento de la cadena franquiciadora. En este sentido, aunque el franquiciado puede resultar una persona jurídica, el contrato de franquicia se otorga en atención a las cualidades y aptitudes de una determinada persona que será para el franquiciador la que deberá dirigir el negocio y tener suficiente capacidad de decisión en la elección de los trabajadores que en su caso, estarán al frente del negocio franquiciado.

Teniendo en cuenta este ” carácter personal” se admite en el contrato de franquicia establecer la correspondiente prohibición de ceder el contrato y la posición del franquiciado sin contar previamente con el consentimiento del franquiciador. Para ello, el franquiciado deberá informar al franquiciador de cualquier cambio que pueda afectar a la explotación real y diaria del negocio franquiciado.

Ante un interés del franquiciado de ceder el contrato de franquicia a un tercero, el franquiciador podrá:

  • Autorizar dicha cesión al eventual comprador si éste reúne el perfil necesario para formar parte de la cadena.
  • Recomprar el punto de venta para gestionarlo como propio o bien cederlo a un nuevo franquiciado.
  • Si no está conforme con la cesión propuesta, siempre tiene la opción de resolver el contrato, aunque quizás esta no sea la mejor elección…

Por tanto, no podemos obviar en el contrato de franquicia una cláusula en este sentido ya que aunque el franquiciado sea una persona jurídica el franquiciador otorgará el contrato en atención a las cualidades de la persona elegida para dirigir el nuevo punto de la cadena.

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La regulación del canon de entrada en nuestro contrato

El canon de entrada es un elemento más del sistema de franquicia y se corresponde a la cantidad ( fija o variable) que el franquiciador solicita a cada franquiciado para entrar a formar parte de su cadena.

La mayoria de franquicias lo exigen ( aunque hay algunas cadenas franquiciadoras que no, como “bottega verde”, ” recycling Sistem”…) y su pago implica obtener por parte del franquiciado contraprestaciones puntuales y duraderas en el tiempo como: la cesión y derecho de uso de su marca y signos distintivos, la transmisión de su ” know-how”, la formación inicial, la concesión de una zona en exclusiva para desarrollar su actividad y una asistencia previa y continuada durante la apertura del centro.

El contrato de franquicia debe recoger tanto la cuantía del canon de entrada como su forma de pago y también es aconsejable que regule otras situaciones como por ejemplo:

  • ¿ Qué ocurre ante la renovación del contrato de franquicia?: la práctica habitual es que el franquiciado no vuelva a abonar un nuevo canon ya que la cesión del uso de la marca, la exclusividad de territorio o la transmisión del saber hacer ya se ha producido con el pago del anterior canon y no se genera una nueva prestación. En algunos casos el Franquiciador solicita ante la renovación, que o bien se abone un importe correspondiente a la mitad del canon inicial o bien el importe total justificándolo en el acceso a un know how de la cadena renovado, a nuevas prestaciones, etc.
  • ¿Qué sucede con el canon si se rompe el contrato anticipadamente?. ¿ Está obligado el Franquiciador a devolverlo, debe perder el franquiciado la totalidad del mismo? Las respuestas pueden ser varias y pasarán por el motivo por el que se resolvió el contrato o por el tiempo que haya durado el contrato devolviéndose hasta la cantidad que corresponda en función de las prestaciones que se han abonado y no se han disfrutado por el franquiciado .

Para prevenir es aconsejable regular estas situaciones en nuestro contrato de franquicia y evitar de esta forma sorpresas desagradables.

Parte de la Jurisprudencia ha considerado que ante una resolución anticipada se debe determinar que parte del canon de entrada se ha consumido durante el tiempo que duró la relación. En este sentido, el 50 por ciento del canon de entrada se corresponde a la transmisión del know how que se produce al inicio de la actividad y por tanto es una cantidad puntual que se agota con la misma transmisión y el 50 por ciento restante se corresponde a la explotación continuada de la marca/signos distintivos y a la asistencia continuada al franquiciado. Por tanto, de este 50 por ciento restante se determinará ante una resolución anticipada la cantidad que se ha consumido en función del tiempo transcurrido.

Esto es por lo que optan nuestros Tribunales; tenedlo en cuenta cuando elaboréis vuestro contrato de franquicia y si es el caso, cuando rescindáis.

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Nuestra imagen de marca y su protección legal

Cuando hacemos referencia al sistema de franquicia no podemos obviar la existencia de uno de nuestros candados negociales y que además es uno de nuestros principales activos: La marca.

Para poder ceder de forma pacífica el uso de nuestra marca comercial a nuestra red de franquiciados y evitar conflictos con terceros, hay que tener en cuenta una serie de requisitos legales antes, durante y después del registro.

Ahí van algunas recomendaciones prácticas

  • Es preferible proteger nuestra marca en las tres modalidades posibles ( denominativa, gráfica y mixta por separado). De esta forma, protegemos el conjunto de la marca, y su denominación y logotipo.
  • Antes de proceder al registro de nuestra marca comercial, es aconsejable informarnos previamente de cualquier otro registro de marca que puede ser igual o parecido al nuestro. De esta forma, podremos realizar si es el caso, las modificaciones pertinentes antes de proceder al registro. Nos ahorramos tiempo y la existentendremos que informarnos de su legislación de marcas y los sistemas de protección de las mismas en dicho país para proceder al registro en la oficina que corresponda.
  • La ley de marcas vigente establece que una vez presentada la solicitud de registro de nuestra marca en la OEPM, nos podemos oponer a cualquier solicitud igual o parecida a la nuestra, en el plazo de dos meses desde su publicación en el “Boletín Oficial de la Propiedad industrial” para evitar su concesión.
  • Es esencial que la marca de nuestra franquicia esté protegida en todo aquel territorio (nacional y extranjero) en el que desarrollemos nuestra actividad, tanto a través de centros propios como franquiciados. Si no es así, será mucho más difícil hacer valer nuestros derechos frente a terceros que pretendan copiarla. Además, es requisito necesario para estar inscritos en el Registro de Franquiciadores ( por cierto, trámite obligatorio cuando un Franquiciador vaya a ejercer su actividad en más de una Comunidad Autónoma) que el franquiciador tenga la marca registrada y en vigor.

En definitiva, es importante proteger los productos y/o servicios que comercializamos a través de nuestra red con una marca correctamente inscrita y en vigor. Por ello, Franquiciadores: antes de utilizar una marca (y sobretodo en el extranjero), tenedla registrada.

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¿ Cómo gestionamos el conflicto en nuestro contrato de franquicia?

Ayer acudí a una jornada de negociación organizada por el Director de “Promoció econòmica d’ Interior de l’ Ajuntament de Barcelona“, el Sr. Miquel Mateu. Mi función era sustituir a Josan García ( que como sabéis ha estado en un congreso de la IFA en Washignton D.C) en una ponencia titulada la ” negociació no és un esport de competició” ( “la negociación no es un deporte de competición” ). Por cierto, hubo una gran afluencia de público, la mayoría empresario, y era además la tercera vez que se organizaba en el mismo año, en total unos 350 asistentes más o menos.

Y es que en realidad, vivimos en un mercado competitivo que nos aboca inevitablemente al conflicto y sobre todo cuando conviven intereses empresariales. Para ello, es importante preveer la controversia y su gestión con la finalidad de obtener un acuerdo beneficioso para ambas partes y que sea además duradero.

Trasladando dicha afirmación a la relación entre franquiciador y franquiciado es usual que se generen conflictos entre ambos empresarios, más aún si tenemos en cuenta que los dos presentan intereses compartidos y en algunos casos no tan comunes.

Para ello, es aconsejable anticiparse a dichos conflictos y regular en el propio contrato de franquicia diferentes mecanismos que nos ayuden a gestionarlos. Por ejemplo:

  • Negociaciones obligatorias previas a acudir a un Tribunal ( Juzgados o Arbitraje): Podemos regular en el contrato de franquicia que ante la existencia de algun conflicto entre el franquiciador y un miembro de su red, ambos se obligan a reunirse un número determinado de veces con la finalidad de encontrar una solución negociada. Dicha práctica puede resultar en muchas ocasiones muy eficaz, ya que las partes pueden en la mesa de negociación exponer sus intereses y escuchar los del otro. Ayuda además a generar confianza entre los interlocutores y a fomentar su relación.
  • La mediación: En el supuesto que los representantes de ambas partes no alcancen un acuerdo entre ellos, también pueden acudir a un tercero externo, el mediador, que les asista en la negociación. La ventaja del mediador es que no impone soluciones a las partes, sino que, expone posibles soluciones que el franquiciador y franquiciado desde una perspectiva subjetiva a lo mejor no se habían planteado.

También tenemos otras vías más tradicionales para resolver conflictos como puede ser la judicial o bien el arbitraje. En este sentido, os invito a releer la nota técnica publicada por Abraham Sánchez, abogado- consultor de G2a ” ¿ Es el arbitraje una ventaja?” en la cual su autor nos refleja de forma muy clara las ventajas y desventajas de cada una de ellas.

En definitiva y tal y como se transmitió en la Jornada, los conflictos y los malos acuerdos únicamente sirven para romper relaciones, en muchos casos, irreconstruibles, y a ir en contra de la rentabilidad de nuestro negocio. Por tanto, es importante adelantarnos al mismo y regular en el contrato de franquicia diferentes mecanismos de resolución. En estos casos, el papel del “derecho” tiene que ser el de ayudarnos a prevenir las controversias, y a gestionarlas cuando se produzcan y de esta forma, a ganar más dinero.

 

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El aprovisionamiento en el contrato de franquicia

Cuando hacemos referencia a conflictos entre una cadena franquiciadora y alguno de sus franquiciados no podemos obviar las desavenencias que nacen por el aprovisionamiento que realiza el franquiciado de productos no autorizados por la central .

La Normativa Europea (Reglamento….relativo a determinadas categorías de acuerdos verticales), permite que una cadena franquiciadora , con la finalidad de mantener una misma identidad y calidad en el servicio prestado, imponga al franquiciado a que adquiera determinados productos en más del 80 por ciento de sus compras al proveedor o proveedores que aquél determine, (lo cual incluye al propio franquiciador).

No obstante, dicha obligación no puede tener una duración superior a cinco años, excepto en determinados casos:

  1. Cuando el local en el que se desarrolle la actividad del centro franquiciado sea propiedad del franquiciador.
  2. Cuando el franquiciador lo arrienda a un tercero y éste lo subarrienda al franquiciado.

Sin embargo, en la práctica, como la mayoría de contratos de franquicia tienen una duración por cinco años, la cláusula de aprovisionamiento en exclusiva se renueva con la renovación del mismo. Lo cual constituye una práctica de dudosa efectividad en caso de conflicto judicial, puesto que queda alterado el espirítu de la norma.

 

En consecuencia cuando redactemos un contrato de franquicia es importante tener en cuenta toda una serie de aspectos relativos al aprovisionamiento de producto:

a.- Si el aprovisionamiento tiene que ser en exclusiva con los proveedores indicados por el franquiciador o en cualquier caso, qué porcentaje de compras tiene que realizar el franquiciado con dichos proveedores.

b.- Cuál es el proveedor o proveedores autorizados por el franquiciador, añadir la lista de productos y su calidad.

c.- Cómo se realizará el transporte de los productos, quién se hará cargo del coste, cuál será la empresa encargada de realizarlo, …

d.- La forma de pago de los productos por parte del franquiciado y la entrega de aval bancario para garantizar el pago.

e.- Regular las posibles infracciones y sanciones del franquiciador: retraso en la entrega del producto, diferentes calidades, precios superiores a los ofrecidos inicialmente, etc.

f.- Existencia de un stock mínimo, cómo dar salida al stock sobrante y la presencia de outlets.

En este caso, regular el aprovisionamiento en el propio contrato de franquicia como un elemento esencial del mismo, nos ayuda a proteger nuestro modelo de negocio y a que el franquiciado siga con la cadena de forma pacífica hasta el cumplimiento del contrato o más allá. es decir, se trata de un claro candado negocial.

En definitiva, regular el aprovisionamiento dentro de nuestro modelo de negocio, es un factor crítico dentro del contrato que merece su propia atención. Pensemos primero en todas las posibilidades y regulémoslas después. Es mejor técnica.

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el DIP en la franquicia y sus requisitos legales

Al hilo del post de Josan García del pasado 5 de enero , esta semana os voy a hablar des de un punto de vista legal del Documento de Información Precontractual, también llamado DIP para ser más escuetos.

La información precontractual, previa a la firma del contrato de franquicia, es obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico al igual que en otros ordenamientos del sector como es el caso del francés ( también lo llaman DIP “document information précontractuelle” ) o el de Estados Unidos ( en este caso dicho documento se denomina UFOC “Uniform Franchise Offering Circular”).

En España dicha obligación viene regulada en el artículo 62 de la ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, la cual establece que con veinte días de antelación a la firma del contrato de franquicia, precontrato o a la entrega de cualquier cantidad a cuenta, el franquiciador debe haber entregado al futuro franquiciado por escrito una mínima información que le ayude a conocer el modelo de negocio que pretende adquirir. Lo importante es que el futuro franquiciado tenga acceso a una información veraz y lo más exacta posible para que éste pueda elegir la franquicia con conocimiento de causa.

Dicho artículo 62 enumera el contenido mínimo que debe contener el DIP y que por tanto, tenemos que tener en cuenta cuando lo elaboremos:

Los datos identificativos del Franquiciador : denominación social, domicilio y datos de inscripción en el Registro de Franquiciadores. Si es una sociedad mercantil, capital social de la compañía y si se encuentra totalmente desembolsado o no, así como los datos de inscripción en el Registro Mercantil. En el supuesto de Franquiciadores extranjeros también se deben añadir los datos de inscripción en el Registro de Franquiciadores conforme las leyes de su país y cuando el DIP lo emita un Máster franquiciado, también tiene que incluir los datos identificativos de su propio Franquiciador.
Derechos de Propiedad Industrial : Se tiene que hacer constar que el título de propiedad o de licencia de uso de la marca y signos distintivos está en vigor, que es válido en España y su duración. Así como la existencia de eventuales recursos contra aquéllos.
Una descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia, incluyendo los datos más importantes.
Experiencia de la central franquiciadora : incluye tanto
la fecha de creación de la central como la de creación de la cadena, las principales etapas de evolución y el desarrollo de la red.
Contenido y características de la franquicia y de su explotación : Se tiene que hacer mención al objeto de la franquicia, una explicación general del sistema de negocio y de su ” know- how”, la asistencia continuada al franquiciado así como una estimación aproximada de la inversión y gastos necesarios para la puesta en funcionamiento de un establecimiento tipo.

Estructura y extensión de la red franquiciada en España: Se tendrá que hacer constar cómo está organizada la red y el número de establecimientos en España. En este último caso, diferenciar entre los centros propios y los que están explotados directamente por franquiciados indicando la población en la que estuvieren ubicados. También es obligatorio indicar el número de franquiciados que han dejado de pertenecer a la red en los últimos dos años e indicar si el cese se ha producido por una expiración del contrato o por otras causas de extinción.

Elementos esenciales que contiene el contrato de franquicia: La duración del contrato, el canon de entrada y el pago de royalties mensuales, los derechos y obligaciones contractuales tanto del franquiciador como del franquiciado, las infracciones y sanciones, las causas de resolución del contrato y en su caso, la renovación del mismo, los pactos de exclusiva y la obligación de no competencia.

A diferencia de lo anterior, nuestro ordenamiento no regula las posibles consecuencias jurídicas que se pueden ocasionar por no entregar al franquiciado toda la información necesaria, o por que la información entregada no sea veraz. En estos casos, la Jurisprudencia mayoritaria considera la relación contractual nula y puede condenar al franquiciador a resarcir al franquiciado de los daños y perjuicios sufridos. No obstante, para ello el franquiciado tiene que demostrar que la falta de información precontractual o sus posibles errores han tenido una importancia esencial en la firma del contrato.

En conclusión, es importante que el franquiciador tenga en cuenta que el DIP no es sólo una aproximación a lo que sería su relación con el franquiciado, sino que es un requisito obligatorio en nuestro ordenamiento que lo que pretende es proteger al franquiciado. Además, la información precontractual tiene que ser lo más completa y exacta posible, ya que de ello depende en gran parte, la elección definitiva del “futuro franquiciado”.

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¿ Es la exclusividad territorial un elemento esencial del contrato?

Sin lugar a dudas, es un elemento más esencial para determinadas redes de franquicias que para otras, pero en general la exclusividad del territorio sí es importante para el franquiciado. Resulta difícil que un franquiciador pueda justificar la no concesión de exclusividad territorial a un franquiciado y es que además, para éste último la franquicia pierde atractivo.

Pero lo cierto es que no existe ninguna norma jurídica nacional ni comunitaria que defina la exclusividad como un elemento esencial y vinculante del contrato de franquicia.

No obstante, la Normativa Comunitaria sí evidencia la importancia de delimitar una zona de exclusividad en el contrato a favor de ambas partes: Supone la garantía que tiene el franquiciado de poder distribuir sólo él los productos o servicios en dicha zona y a su vez, la garantía del franquiciador de que el franquiciado se compromete a respetar su zona de exclusividad y por tanto, a no vender fuera de su área.

En todo este lío como era de esperar la Jurisprudencia tampoco se pone de acuerdo: hay Sentencias que valoran la exclusividad como un elemento esencial y necesario del contrato y otras que consideran la exclusividad como un elemento importante, pero no esencial…

En la práctica, podemos encontrar diferentes técnicas para regular la exclusividad territorial en la franquicia:

1. La exclusividad total: Es la más común e implica que el franquiciado dispone durante la vigencia del contrato de una zona de exclusividad, siendo el único establecimiento franquiciado y el único distribuidor de los productos o servicios de la cadena en dicha zona. En estos casos, normalmente la delimitación geográfica de la zona en exclusiva se realiza a través de códigos postales o de distritos. Para una mayor claridad se aconseja adjuntar un anexo en el contrato con un mapa de la zona delimitando el territorio en exclusiva que se le otorga al franquiciado. En este caso, el franquiciado se garantiza que sólo él ( ni el franquiciador ni otro franquiciado) va a distribuir los productos o servicios en su zona durante la vigencia del contrato.

2. La exclusividad parcial: Esta forma presenta dos modalidades: la exclusividad de establecimiento y la temporal.

Exclusividad de establecimiento: En este caso la concesión de la exclusividad lo es únicamente en el punto de venta. El franquiciado no goza de la exclusividad de ventas del producto o servicio en dicha zona, sino únicamente de ser el único establecimiento franquiciado de la zona, con independencia que existan otros puntos de venta del propio franquiciador. Suelen ser franquicias que también ofrecen la venta de sus productos a tiendas multimarca o a grandes almacenes de la zona.

Exclusividad temporal: En estos casos, el franquiciador se reserva durante la vigencia del contrato el derecho de abrir un nuevo punto, propio o franquiciado, en el área geográfica concedida al franquiciado. Normalmente, este tipo de exclusividad suele concederse en zonas en las que se encuentran centros comerciales o de ocio en las que al franquiciador le interesa abrir un nuevo punto de venta en un futuro. No obstante, para evitar posibles inconvenientes al franquiciado, el franquiciador suele concederle un derecho preferente de adjudicación de ese nuevo punto y así se regula en el contrato.

En definitiva, las cadenas franquiciadoras pueden optar por diferentes tipos de exclusividad territorial. En esta nota os he querido mostrar las formas más frecuentes. No obstante, es importante que se regule en el contrato de franquicia sus características, sus límites y los efectos de su aplicación. Es también aconsejable para una mayor claridad en caso de conflicto, adjuntar un anexo al contrato con un mapa definiendo los límites geográficos de dicha exclusividad.

También existe la exclusividad de aprovisionamiento de producto, pero si os parece ya hablaremos de sus formas y problemáticas en otra ocasión.

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Presentación del “Rincón legal”

Hola a todos !

Soy Carme Setó, Abogada especializada en Franquicia con algunos años de experiencia en este campo. A requerimiento de suscriptores hemos decidido con Josan crear esta sección en la que hablaremos “semanalmente” de aspectos ( o “cosas” como diría Josan) más relativos al ámbito jurídico de la franquicia, que en su esfera legal constituye un autentico rompecabezas y/o a veces laberinto por el que vamos a intentar aclararnos.

Esencialmente trataremos temas como, el Documento de Información precontractual, la Territorialidad y las Exclusivas, las Responsabilidades en el ámbito laboral, Coberturas Legales a las políticas de precios y suministros, los Conflictos en la red, o la problemática de la contratación Internacional.

Prometo no pegaros “rollos jurídicos” e informaros sobre estas cuestiones ( u otras que os interesen) de forma amena, espero conseguirlo como lo hace Josan.

Pronto os cuelgo mi “primer post”. Saludos

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